Caso Ugarteche y el Derecho Internacional Privado

La sentencia conocida como “Caso Ugarteche” ha sido objeto de varios comentarios tanto a favor como en contra, todos los cuales o la gran mayoría se han sustentado en el aspecto constitucional de la misma. Sin embargo, consideramos que antes de llegar a este ámbito, hubiera sido recomendable verificar si nuestro ordenamiento civil acepta un matrimonio celebrado en el extranjero (tanto entre personas de distinto sexo como del mismo) para que como consecuencia de ello se pueda establecer la factibilidad de su inscripción en RENIEC.

Para dicho fin, nuestro Código Civil ha regulado al Derecho Internacional Privado (DIP) en su Libro X, disponiendo como marco general[1] que los jueces (debe entenderse también a los órganos administrativos) aplicarán únicamente el derecho interno del Estado declarado competente por la norma peruana de DIP. En el caso de matrimonios celebrados en el extranjero, se dispone que la capacidad y requisitos de éste se rijan por las leyes de los domicilios de los contrayentes[2], pudiendo reconocerse estos en nuestro país, siempre y cuando, la ley extranjera no sea incompatible con el orden público internacional o las buenas costumbres[3].

Nótese que nuestro DIP[4] determina que todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según sus normas, tiene la misma eficacia en nuestro territorio. Por tanto, la norma extranjera o el derecho adquirido se acepta y aplicará siempre que: i) haya nacido al amparo de un ordenamiento competente, y ii) exista compatibilidad con el orden público internacional y las buenas costumbres.

En el caso concreto, el matrimonio entre los señores Aroche Reyes y Ugarteche Galarza fue celebrado en México, país que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo y en el cual entendemos tienen o tuvieron su domicilio para contraer matrimonio; por tanto, el mismo tiene su origen en un ordenamiento competente según nuestras normas de DIP, cumpliéndose de esta forma el primer requisito. En cuanto al segundo, debemos empezar por indicar que el orden público es un término que no se encuentra plenamente definido a nivel legislativo y en el que a nivel doctrinario no existe un criterio uniforme. No obstante ello, se señala que: “Para un buen observador, un término como “orden público” se acerca bastante a una calificación como “acto impuro”. Dependerá del carácter liberal o conservador, privatista o publicista, nacionalista o internacionalista, del interpreté para arrojar resultados bastantes distintos.”[5]

Debe considerarse que trasladar el orden público al plano internacional genera la existencia de un “orden público interno” y el de un “orden público internacional”. Por ello, se menciona que,

(…) el concepto de orden público interno no es el mismo que el de orden público internacional. Lalive nos explica ello, señalando que una norma imperativa doméstica no necesariamente prevalecerá en asuntos internacionales. Las normas imperativas de orden público pueden importar poco en el ámbito internacional. Ello no es más que un reconocimiento de una máxima del Derecho Internacional Privado, y que se materializa en la distinción fundamental entre las situaciones domésticas y las internacionales. (…) Así, en la “nube” internacional que se eleva sobre los Estados, y como ocurre cuando uno se va al cielo, las reglas son distintas. Son usualmente más permisivas y flexibles, y las reglas de orden público pierden el tono marcial que muchas tienen en sus países de origen. Los “actos impuros” terrenales no necesariamente tienen el mismo carácter que los “actos impuros celestiales”.[6]

 Se puede advertir que el orden público internacional resulta ser más flexible en el sentido que se sustenta no solo en lo que determina un sistema normativo respecto a sus principios y esencia fundamental, sino en lo que a nivel internacional se entiende por ellos. En la misma línea, se ha indicado que:

Este orden público internacional es la expresión de principios fundamentales comunes a toda la humanidad y, para evitar que bajo esa cobertura se erijan en principios universales las concepciones particulares de un Estado o grupo de Estados, hay que buscar su certificación en instrumentos que tengan efectivamente este carácter, como la Carta de las Naciones Unidas (…) Las leyes estatales que violan uno de estos principios son contrarias al orden público internacional y, por tanto, no pueden aplicarse en virtud de normas de conflicto de otro Estado.”[7]

 En este sentido, el matrimonio entre personas del mismo sexo no trasgrede o vulnera los principios fundamentales comunes a toda la humanidad, conforme se ha expuesto y argumentado en la Sentencia. Cabe mencionar que en el mes de setiembre del año pasado, se presentó un caso similar que fue resuelto por el Tribunal Registral al amparo de la normativa del DIP (Resolución No. 1868-2016-SUNARP-TR-L) disponiendo la inscripción de la transferencia de un predio a favor de personas del mismo sexo casadas en el extranjero. Por ello, consideramos que la sentencia Ugarteche si bien se encuentra sustentada en aspectos constitucionales y de derechos humanos, también lo es que en el ámbito civil encuentran sustento en las normas de DIP.

 No obstante lo antes dicho, debe tenerse en cuenta que las disposiciones del DIP no son una puerta para que dos peruanos del mismo sexo viajen a un país en el que esté regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo, constituyen su domicilio de forma temporal, contraigan matrimonio y regresan al Perú solicitando su reconocimiento en RENIEC u otra entidad, puesto que ello podría considerarse por las autoridades nacionales como un fraude a la ley.

 El fraude a la ley en el ámbito civil es considerado como fraudulento de todo acto jurídico que aun cuando válido en sí mismo, se otorgue con la finalidad de evitar la aplicación de una disposición legal. En el ámbito del DIP[8], “(…) se persigue sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a disposiciones más favorables de una legislación extranjera.”[9]

 Esta figura establece como presupuestos necesarios los siguientes:

“(…) la realización de actos tendientes a establecer la conexión con el ordenamiento jurídico extranjero (elemento material), el propósito o la intención de burlar la ley a la cual se está o se ha estado normalmente conectado (elemento sicológico), la diferencia de disposiciones aplicables entre los dos ordenamientos jurídicos (elemento legal) y la obtención de un beneficio como consecuencia de la evasión fraudulenta de un sistema de derecho para acogerse a otro (elemento real).”[10]

 En este contexto, el hecho de que dos peruanos del mismo sexo contraigan matrimonio en el extranjero y luego regresen al país, podría considerarse como un fraude a la ley, en la medida que se estarían acogiendo a otro ordenamiento jurídico para contraer matrimonio y posteriormente hacer que sus efectos se apliquen en nuestro país. Sin embargo, para que ello ocurra tiene que existir un elemento intencional, una clara voluntad de eludir la ley peruana, lo cual en muchos casos resultará muy subjetivo, debiendo cada instancia determinar la existencia o no del fraude. Un ejemplo de ello podría ser el caso que el cambio de domicilio a un país extranjero y luego al Perú se realice en un periodo de tiempo muy corto, lo cual podría hacer presumir que se pretendió eludir la ley peruana. Sin embargo, tendrá que analizarse caso por caso para determinar la existencia de esta figura jurídica.


[1] Artículo 2048° del Código Civil: Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno del Estado declarado competente por la norma peruana de Derecho Internacional Privado.

[2] Artículo 2075° del Código Civil: La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos esenciales del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por las leyes de sus respectivos domicilios.

[3] Artículo 2049° del Código Civil: Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, serán excluidas sólo cuando su aplicación sea incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres.

Rigen, en este caso, las normas del derecho interno peruano.

[4] Artículo 2050° del Código Civil: Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres.

[5] BULLARD GONZALES, Alfredo. “No cometerás actos impuros: El orden público y el control judicial del laudo arbitral”, en AA.VV., Themis No. 63, p. 186.

[6]Ibídem, pp. 196 – 197.

[7]RIGAUX, Fraois. Derecho Internacional Privado – Parte General. Civitas, Madrid, 1985, p. 385.

[8] Cabe anotar que el fraude a la ley, en un principio, estuvo regulado en el proyecto de Libro X que recoge las normas del DIP, siendo luego dejada de lado, lo cual podría hacer considerar su proscripción. Sin embargo, el tema es complejo, discutible y debatible.

[9]GARCÍA CALDERÓN, Manuel. Derecho internacional privado. Lima, 1969, p. 110.

[10]Ibídem, p. 113.

Alberto Meneses
Abogado por la U.I.G.V. Egresado de la Maestría de Derecho Registral y Notarial – U.S.M.P. Con especialización en Derecho Civil Patrimonial – P.U.C.P. Asociado senior del Estudio Olaechea.