- Introducción
Recientemente conocí un arbitraje doméstico en el que se presentó una situación particularmente interesante en la designación del Tribunal Arbitral. Una de las partes designó como árbitro de parte a un abogado extranjero y la otra designó por su lado a un abogado de nacionalidad peruana. Por tanto, dichos árbitros debían ponerse de acuerdo en la designación del Presidente del Tribunal.
Sin embargo, dicho acuerdo no ocurrió. El árbitro peruano insistía en designar a un Presidente también peruano; por su parte, el árbitro extranjero no se encontraba de acuerdo con ello y consideraba conveniente designar a un Presidente también extranjero, pero de nacionalidad distinta a la suya. Debido a ello, y según las reglas del convenio arbitral respectivo, dado que los árbitros no llegaron a un acuerdo, el Presidente debía ser designado por un Centro Arbitral particular, a pedido de cualquiera de partes.
La parte que designó como árbitro al abogado extranjero solicitó entonces la designación de un Presidente también extranjero pero a la vez de distinta nacionalidad a la de su árbitro de parte. Ello a fin de cuidar que más de la mitad de los árbitros (dos de tres) tengan la misma nacionalidad, lo que podría implicar no sólo un sesgo en su decisión dada la mayor cercanía entre ellos sino también un alejamiento del tercer árbitro. En suma, lo que dicha parte buscaba era proteger los principios de neutralidad, imparcialidad, equidistancia y trato equitativo en el arbitraje.
Por su lado, la contraparte alegó que el Presidente del Tribunal debía ser también de nacionalidad peruana; esto es, de la misma nacionalidad de su árbitro de parte. Para ello indicó que la nacionalidad únicamente debía ser tomada en cuenta en la relación árbitros-partes, pero que de ninguna manera podía, ni tenía ningún sentido, ser tomada en cuenta en la relación entre los propios árbitros y menos aún en un arbitraje doméstico y de derecho con base en ley peruana.
¿Qué hizo el Centro Arbitral? Designó, sin ningún fundamento, a un árbitro peruano. Su decisión no tuvo ningún sustento. Únicamente nombró al árbitro correspondiente, sin responder de ninguna manera a los fundamentos expuestos por la parte que solicitaba la designación de un Presidente extranjero[i].
Teniendo en cuenta ello, me permito preguntarle al lector ¿Cuál hubiera sido su decisión en un caso como éste? ¿Cuál cree usted que era o debió haber sido la respuesta correcta? ¿Usted, como miembro del Centro Arbitral encargado, hubiera designado a un árbitro de nacionalidad peruana, a un árbitro de la misma nacionalidad del árbitro extranjero o a un árbitro de distinta nacionalidad a la de los dos ya designados?
Por mi parte, considero que lo correcto hubiera sido designar a un árbitro extranjero, de nacionalidad distinta a la de los otros dos árbitros, a fin de resguardar el principio de equidistancia, que a continuación comentamos brevemente.
- ¿Por qué es tan importante la nacionalidad del Presidente en relación a la de sus co-árbitros?
A nuestro criterio, la respuesta es muy sencilla: mientras más lejos esté el Presidente, no sólo de ambas partes, sino también de sus co-árbitros, mejor. La distancia asegura la neutralidad y el trato equitativo; esto es lo que en doctrina se conoce como el principio de equidistancia.
Sobre el particular, Lee señala que
“a pesar que la característica de neutralidad es normalmente vista como ‘equidistancia en el pensamiento y la acción’, la opinión común refiere que la neutralidad del árbitro en el arbitraje internacional es generalmente vista como una cuestión de equidistancia geográfica o nacional” [ii].
Como se puede apreciar, el elemento central en discusión es precisamente la equidistancia (y por tanto la neutralidad e imparcialidad) del Presidente. En otras palabras, si la designación del Presidente en casos como éste recayera en un Presidente peruano, dicho Presidente no sería equidistante, pues naturalmente estará más cercano al árbitro designado por una de las partes; entonces, al designarse un Presidente de nacionalidad peruana dicho Presidente sería cercano al de la parte que nombró un árbitro también peruano.
Por ello, consideramos que en casos como éste debe realizarse una elección que asegure la equidistancia y la equidad en la conformación del Tribunal; esto es, debe designarse un Presidente que esté lo más lejos posible de las partes, y que para ese fin no sea co-nacional de ninguno de los árbitros designados por ellas.
A nuestro criterio, nombrar un Presidente peruano entra en contradicción con el principio de equidistancia. Nuestra posición, por el contrario, es consistente con los objetivos principales que deben perseguirse al nombrar un Presidente ante la falta de acuerdo, como son los de neutralidad, imparcialidad, equidistancia y trato igualitario.
De hecho, en este caso, el Centro Arbitral intervino cuando el mecanismo de elección del Presidente por los árbitros designados por las partes no había llegado a buen término porque los co-árbitros no encontraron uno que consideraron suficientemente neutral, imparcial y, sobre todo, equidistante. Es esa equidistancia la que debía proteger dicho Centro y la que debe protegerse en general en cualquier designación de un Presidente Arbitral.
- ¿Existe alguna limitación, restricción u obstáculo para que el Presidente sea extranjero?
La respuesta es no. Tanto el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje (D.L. N° 1071 – en adelante, el DLA) como las Reglas de Arbitraje de la mayoría de Centros Arbitrales permiten que los Centros nombren como Presidente de un Tribunal Arbitral a un árbitro extranjero de nacionalidad distinta a la nacionalidad de sus co-árbitros. No existe nada en el DLA ni, virtualmente, en ningún Reglamento que limite esta facultad del Centro Arbitral.
Todo lo contrario. Dadas las particularidades de un caso como éste, derivadas de que las partes nombraron árbitros de nacionalidades distintas, lo recomendable es que para garantizar la neutralidad, independencia y autonomía del Tribunal Arbitral que se conforme, se nombre como Presidente del Tribunal a un árbitro extranjero de nacionalidad distinta a la de los dos árbitros ya nombrados.
Sobre el particular resulta pertinente el artículo 20 del DLA que, respecto a la capacidad de los árbitros, dispone:
“Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tengan incompatibilidad para actuar como árbitros. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro”. (El subrayado es nuestro).
Luego, a manera de ejemplo, el artículo 13 de las Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana en el Perú – Amcham-Perú dispone lo siguiente:
“(…) 2. Al nombrar o confirmar un árbitro, la Corte deberá tener en cuenta la nacionalidad, residencia, y cualquier otra relación que dicho árbitro tuviere con los países de los que son nacionales las partes o los demás árbitros, así como su disponibilidad y aptitud para conducir el arbitraje de conformidad con estas Reglas”. (El subrayado es nuestro).
A nuestro criterio, la conclusión es muy clara. Salvo que el Convenio Arbitral limite expresamente esta posibilidad, la nacionalidad extranjera de una persona no es impedimento para ser nombrado como árbitro. Por el contrario, es perfectamente posible y además recomendable que en este tipo de casos, ya sea que el Presidente lo designen directamente los árbitros nombrados por las partes o lo designe un Centro Arbitral, dicho Presidente sea de nacionalidad distinta a la de sus co-árbitros.
Para ello, resulta relevante también lo dispuesto en el artículo 22 del DLA en relación al nombramiento de árbitros, el mismo que señala lo siguiente:
“(…) 1. En el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario. En el arbitraje internacional, en ningún caso se requiere ser abogado para ejercer el cargo.
- Cuando sea necesaria la calidad de abogado para actuar como árbitro, no se requerirá ser abogado en ejercicio ni pertenecer a una asociación o gremio de abogados nacional o extranjera (…)”.
Lo anterior confirma que el único requisito exigido para ser nombrado como árbitro en un arbitraje nacional de derecho (como el del caso en cuestión) es ser abogado; no se requiere nada más. No importa si es abogado nacional o extranjero.
Otra norma que confirma, también, todo lo anterior es el artículo 26 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, que señala que “En los arbitrajes nacionales, la designación del presidente deberá efectuarse entre los integrantes del Registro de Árbitros del Centro”. Regla similar encontramos también en el numeral 4 del artículo 13 de las Reglas de Arbitraje de Amcham – Perú, el mismo que dispone que
“Cuando el nombramiento de un árbitro corresponda a la Corte, ésta debe nombrar a alguno de los miembros de la Lista de Árbitros del Centro, salvo que atendiendo a las circunstancias del caso, considere apropiado nombrar a una persona que no forme parte de ella”.
Como se sabe, dichos Registros de Árbitros están integrados tanto por árbitros nacionales como por árbitros extranjeros. Entonces, dichas normas consagran expresamente la facultad de los Centros Arbitrales respectivos para que, en casos como éste, se designe sin ningún inconveniente a un árbitro extranjero como Presidente.
En conclusión, ni el DLA ni los Reglamentos Arbitrales de dos de los principales Centros de Arbitraje de Lima admiten lectura distinta. Todas las reglas aplicables son absolutamente claras en permitir que en un arbitraje nacional bajo el derecho peruano, como en el que es materia de comentario, se nombre como árbitro a un abogado extranjero. Ninguna de dichas normas muestra ninguna preferencia ni una exigencia para que en un arbitraje nacional, bajo el derecho peruano, sea necesario nombrar un árbitro de nacionalidad peruana.
- ¿Debe aplicarse la práctica arbitral internacional a este caso?
Consideramos que sí. Ello porque el elemento más importante que dicha práctica trata de preservar es precisamente la neutralidad e imparcialidad, por medio de la equidistancia.
Existe consenso, en la práctica arbitral internacional, en que la nacionalidad neutral de los árbitros –más claro todavía si se trata del Presidente- es un mecanismo importantísimo para asegurar la neutralidad, autonomía e imparcialidad del Tribunal Arbitral. Sobre el particular Lee refiere:
“La práctica en la mayoría de las reglas de arbitraje es que la nacionalidad del árbitro debe ser diferente de la de las partes. De hecho, los comentaristas indican que la neutralidad nacional del árbitro es la práctica que prevalece en el arbitraje comercial internacional de hoy, (…). Los profesionales y las propias partes consideran de vital importancia la nacionalidad del árbitro, y son aparentemente exitosos en la obtención de un tribunal de nacionalidad neutral”[iii]. (El subrayado es nuestro).
En el mismo sentido Salomón refiere:
“Presiding arbitrators should also be “neutral”. Here, the word “neutral” means more than just “objective.” It typically refers to the presiding arbitrator’s nationality. Because people tend to share similar value systems when they identify with the same home country, many parties and institutions require the presiding arbitrator to share nationality with neither of the parties. The general consensus is that nationality provides one easy and effective rubric for measuring and preventing bias”[iv].
A nuestro criterio, el estándar de neutralidad de los árbitros establecido en la práctica del arbitraje internacional es perfectamente aplicable a casos de arbitraje doméstico como el que es materia de comentario. Ello, considerando que, al haberse designado dos árbitros de parte de nacionalidades distintas, lo aconsejable, por las mismas razones, es que el Presidente que se nombre, ya sea por los co-árbitros o por el Centro Arbitral respectivo, tenga una nacionalidad neutral respecto de las nacionalidades de sus co-árbitros.
Ello permitiría que el Presidente del Tribunal que sea nombrado se encuentre equidistante tanto respecto de las partes como de sus co-árbitros, contribuyéndose así a asegurar la imparcialidad e independencia del Tribunal Arbitral.
A ello debemos agregar que el estándar internacional de neutralidad, imparcialidad e igualdad no se ha limitado a ser reconocido en la doctrina, sino que está recogido en la práctica arbitral y en Reglamentos Arbitrales de reconocido prestigio como el de la Cámara de Comercio Internacional de París, el cual señala que cuando la Corte Internacional de Arbitraje actúa como ente nominador de un árbitro de parte o del Presidente de un Tribunal Arbitral “(…) deberá tener en cuenta la nacionalidad, residencia y cualquier otra relación que dicho árbitro tuviere con los países de los que son nacionales las partes o los demás árbitros”[v]. Como se puede observar, el principio de neutralidad se garantiza cuando al momento de nominar un árbitro, la Corte tiene en cuenta, entre otros aspectos, precisamente la nacionalidad de los árbitros.
Esa misma regla es la contenida en el numeral 2 del artículo 13 de las Reglas de Arbitraje de Amcham-Perú anteriormente citada, la misma que señala que “Al nombrar o confirmar un árbitro, la Corte deberá tener en cuenta la nacionalidad, residencia y cualquier otra relación que dicho árbitro tuviere con los países de los que son nacionales las partes o los demás árbitros (…)”.
Igualmente, a nivel de Latinoamérica, el Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago (CAM Santiago), creado por la Cámara de Comercio de Santiago, establece en su Reglamento Arbitral un estándar de similar naturaleza señalando que
“Salvo acuerdo en contrario de las partes, el CAM Santiago deberá, al nombrar o confirmar uno o más árbitros según proceda, considerar los antecedentes tales como la nacionalidad de las distintas partes y del resto del tribunal arbitral, en caso de ser colegiado (…)”[vi].
Como vemos, los principios internacionales y su fundamento (la imparcialidad y la equidistancia) están contemplados en las normas aplicables a casos como éste. Ni el DLA ni los Reglamentos respectivos de los Centros Arbitrales más importantes de Lima sugieren y menos aún exigen la designación de árbitros peruanos en los arbitrajes nacionales sujetos al derecho sustantivo peruano.
A nuestro criterio, en casos como el comentado es fundamental que se nombre como Presidente del Tribunal Arbitral a un árbitro que tenga una nacionalidad distinta a la de los dos árbitros ya designados. Ésta es la única forma de garantizar que el Tribunal que se conforme sea neutral, independiente e imparcial, como exige el numeral 5 del artículo 25 del DLA[vii].
En conclusión, el Presidente del Tribunal que se designe debe ser y permanecer neutral y equidistante, no sólo respecto de las partes, sino también respecto de los dos árbitros de parte ya nombrados. Hacer lo contrario nos conduciría a un resultado absolutamente inequitativo y abiertamente contrario al objetivo fundamental de garantizar la neutralidad, independencia e imparcialidad del Tribunal.
[i] Antes de continuar consideramos importante señalar que si bien en el caso en particular el árbitro peruano designado fue un árbitro de reconocido prestigio, precisamente dicho prestigio no es materia de discusión en el presente artículo ni tampoco lo sería el prestigio de cualquier árbitro nacional en particular que se designe en algún caso similar a éste. Lo único que es materia de comentario es si era o no conveniente designar un Presidente de la misma nacionalidad de uno de los árbitros o, si por el contrario, hubiera resultado más conveniente designar a un Presidente de nacionalidad distinta a la de los otros dos árbitros.
[ii] Traducción libre del siguiente texto:
“Despite the characterization of neutrality as «equidistance in thought and action,» the common view is that the neutrality of the arbitrator in International arbitration is generally seen as a matter of geographic or national equidistance”.
Cfr. con LEE, Ilhyung. “Practice and predicament: The Nationality of the International Arbitrator (with surrey results)”. En: Fordham International Law Journal. Volume 31, Issue 3, 2007. p 607.Ver: http://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2093&context=ilj
[iii] Traducción libre del siguiente texto:
“It is reported that the practice under most arbitral rules is that the nationality of the arbitrator must differ from those of the parties. Indeed, commentators indicate that national neutrality of the arbitrator is the prevailing practice in today´s international commercial arbitration; (…). Practitioners and parties consider nationality of the arbitrator vitally important, and are apparently successfull in obtaining tribunal neutral nationality.
Cfr. con LEE, Ilhyung. “Practice and predicament; Practice and predicament: The Nationality of the International Arbitrator (with surrey results)”. En: Fordham International Law Journal. Volume 31, Issue 3, 2007, pp. 6012-613.Ver: http://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2093&context=ilj
[iv] Cfr. con SALOMON, Claudia. “Selection an International Arbitrator. Five factors to consider”. En: MEALEY’S International Arbitration Report, Vol. 17, Octubre 2002. p. 2. Ver: http://www.arbitralwomen.org/files/publication/0405202743129.pdf
[v] Artículo 9 numeral 1). En: http://www.iccspain.org/fitxers/rules_arb_spanish.pdf
[vi] Artículo 9 numeral 1). Ver: http://www.camsantiago.com/internacional/Default.aspx?tabid=2458
[vii] “Artículo 25.- Nombramiento por las Cámaras de Comercio.
(…) 5. La Cámara de Comercio tendrá en cuenta, al momento de efectuar un nombramiento, los requisitos establecidos por las partes y por la ley para ser árbitro y tomará las medidas necesarias para garantizar su independencia e imparcialidad. (…)”