¡Despídete de los anuncios, cámbiate a Spotify Premium! Apuntes sobre podcasts, la comunicación pública vía Spotify y el rol de APDAYC respecto a los Derechos de Autor en tiempos de COVID – 19.

 

1. SPOTIFY, EL MONARCA DEL STREAMING MUSICAL, Y SU RELACIÓN CON LOS PODCASTS ¿CUMPLEN CON EL REQUISITO DE ORIGINALIDAD?

Spotify se ha convertido en la aplicación para la reproducción de música vía streaming más popular a nivel mundial con más de 124 millones de usuarios que pagan una suscripción ya sea personal o familiar, asimismo dicha cifra aumenta si es que añadimos los “usuarios gratuitos”, es decir, a aquellos que usan el servicio a cambio de escuchar anuncios publicitarios con lo que el número de usuarios activos asciende a casi 271 millones, al cierre del 2019^[1]. De esta manera Spotify la logrado superar a su más cercano competidor Apple Music el cuál acumulaba más de 60 millones de usuarios activos en Junio del 2019^[2]. Tener en cuenta que Apple Music no cuenta con un servicio gratuito cómo si lo cuenta Spotify. Podemos revisar cómo se ha venido dando la guerra del streaming entre diversas plataformas como Spotify, Apple Music, Deezer, Youtube Music y Amazon Music mediante el siguiente gráfico^[3]:

  

Adicionalmente, al cierre de la redacción del presente artículo, Spotify se ha convertido también en el medio líder en transmisión de “podcasts” por encima de Apple^[4] y de esta manera va diversificando sus ingresos; sin embargo, Spotify no paga derechos por dichos podcasts a los autores^[5], puesto que no hay una regulación exacta sobre dicha figura por el Derecho de Autor.

Bajo una humilde opinión, considero que el podcast sí debería ser protegido por los Derechos de Autor pues cumple con el requisito de la originalidad en concordancia con el Precedente Vinculante de la Resolución N.° 286-1998/TPI-INDECOPI, CASO AGROTRADE S.R.LTDA. CONTRA INFUTECTSA E.I.R.L. Por ejemplo, uno de los podcasts más populares del Perú “Hablando Huevadas”, de Ricardo Mendoza y Jorge Luna, tiene un estilo único producto de la personalidad que improntan los autores en la obra (Es un show de comedia que consiste en una serie de diálogos entre ellos mismos sobre situaciones cotidianas así como con intervención de público), asimismo muchos de estos podcasts han sido grabaciones de eventos dónde ambos autores han cobrado pues su espectáculo conlleva una originalidad que emana de la personalidad de ambos autores. En ese sentido, el podcast “Hablando Huevadas”, sí debería ser protegido por los Derechos de Autor con lo que Spotify debería pagar las regalías correspondientes por esta obra.

Cómo podemos apreciar en el gráfico anterior^[6] el más cercano perseguidor de “Hablando Huevadas” viene a ser “Moloko Podcast” de Carlos Orozco y Hugo Lezama (El popular “Barbas” del programa por YouTube: “Cinesmero”). Moloko Podcast también tiene una característica de originalidad que hemos indicado puesto que sus autores le dan una característica esencial al programa que consiste en diálogos sobre diversos temas de actualidad, así como entrevistas. El éxito de Moloko Podcast radica en que la dupla Orozco-Lema hace una expresión creativa de la obra, originales como producto del ingenio humano,^[7] lo cual conlleva a que dicha obra sea “original” y deba estar protegida por las normas de Derechos de Autor.

Si bien Spotify no ha venido pagando regalías por podcasts, la buena noticia es que Spotify apuesta por generar pago de regalías o “royalties” a los autores de podcasts mediante un sistema “Streaming Ad Insertion (SAI), el cual colocará anuncios en los podcasts, logrando así la monetización de estos contenidos.^[8] Tenemos podcast para rato puesto que el 20% de usuarios de audio digital en el Perú ya utiliza el servicio de podcast que incluyen diversas categorías que pueden ser apreciadas en el siguiente gráfico^[9]:

Lo anterior nos hace ver que puede emerger un nuevo mercado en el servicio de podcasts en el Perú, más aún cuando todo el panorama parece ser más digital como consecuencia del COVID -19, siempre y cuando los “podcasters” reciban las regalías correspondientes por derechos de autor. Hoy en día empresas españolas como iVoox permite que los podcasters reciban ingresos por publicidad o por aportaciones de suscriptores; sin embargo, no por regalías puesto que no han encontrado una forma de monetizar dicho contenido. Los podcasters de iVoox pueden generar contenidos extra, anticipos de contenido y/o contenido sin publicidad, lo cual posibilita a varios de éstos a que estén alcanzando varios miles de euros al mes de forma recurrente^[10].

 

2. ¿CÓMO UN ARTISTA PUEDE COLOCAR SU CONTENIDO EN SPOTIFY? ¿UN ARTISTA RECIBE REGALÍAS POR DERECHOS DE AUTOR RESPECTO A DICHO CONTENIDO? ¿SPOTIFY DISTRIBUYE LOS COSTOS DE SUSCRIPCIÓN ENTRE TODOS LOS ARTISTAS QUE FORMAN PARTE DE SU CONTENIDO?

Si efectuamos un análisis a los servicios que Spotify ofrece bajo el Derecho de Autor, damos cuenta que Spotify cuenta con la cesión de varios derechos patrimoniales de muchos artistas que forman parte de su contenido. Para este trabajo vamos a analizar dos formas bajo las cuales muchos artistas logran colocar sus productos en Spotify y cobrar regalías por ellos:

1. El sello discográfico que representa al artista firma un convenio con Spotify para ceder los derechos patrimoniales del artista a cambio de regalías en base al número de reproducciones que genere el contenido de dicho artista vía la plataforma de Spotify:  Por ejemplo, Gustavo Cerati tiene el catálogo de la mayoría de sus obras representado por Sony Music Argentina (Hoy en día los derechos morales de dichas obras tienen como titulares a sus herederos) con lo  que Sony debió haber firmado un convenio con Spotify para la cesión de dichos derechos patrimoniales. En ese sentido, si uno activa la aplicación de Spotify es posible encontrar casi todo el catálogo de las canciones de Gustavo Cerati, así como las recopilaciones y conciertos en vivo que se hicieron luego de su fallecimiento. Ahora ¿Cómo cobran los herederos de Cerati las regalías por dichas obras? Pues Spotify identifica el número de reproducciones que han tenido las canciones de Cerati en un periodo determinado por sus usuarios y en base a eso le corresponde efectuar una contraprestación a los herederos, claro con el debido porcentaje a Sony Music Argentina por ser el representante de sus derechos patrimoniales.
2. El artista de sello independiente (Es decir, que no cuenta con un sello discográfico de la magnitud como Warner o Sony Music) busca “aplicaciones distribuidoras” que puedan “subir” su contenido a diversas plataformas streaming: Si yo mañana compongo una canción y deseo que figure en Spotify  primero debo contratar aplicaciones como CD Baby, Tune Core, Emu Bandas, Distrokid, etc las cuales me cobrarán una cantidad determinada por distribuir mi música por la mayor parte de plataformas de reproducción de música en formato streaming que existen en el mundo. Dichas “aplicaciones distribuidoras” disponen de herramientas tecnológicas apropiadas con determinados requerimientos y actúan como intermediaria entre el artista y el servicio streaming (Spotify). De esta manera estoy cediendo los derechos patrimoniales de mis obras a dichas aplicaciones distribuidoras las cuales luego contratarán con Spotify, Apple Music, entre otras para poder distribuir mi contenido y en base al número de reproducciones que consiga mi obra recibiré una contraprestación determinada.  Cabe añadir que dichos contratos entre dichas “aplicaciones distribuidoras” y el artista suelen tener las siguientes características:
   1. Los autores cobrarán a través de las aplicaciones distribuidoras las cuales manejan sus propias aplicaciones web para conocer el estado de la explotación de los derechos patrimoniales (Cantidad de reproducciones en Spotify)
   2. El autor debe garantizar la autoría o titularidad de los derechos de su obra. (Incluyendo el arte de las portadas que “suba” a las aplicaciones distribuidoras).
   3. En dichos contratos los autores también otorgarán a las aplicaciones distribuidoras una cesión de las marcas artísticas registradas a nombre del autor e información sobre su biografía, así como sus derechos de imagen que luego serán utilizados en Spotify y el resto de los servicios streaming con los que se logre contratar^[11].

Esas serían dos las formas más comunes de cómo acceder a Spotify^[12]  que cobra un aproximado entre S/. 15.00 y S/. 29.80 soles (Servicio individual y familiar, respectivamente) a todos sus “usuarios premium” y, posteriormente, junto con todos los ingresos por publicidad, distribuye a todos los artistas con los que tiene convenios o a través de sus sellos discográficos, en base al número de reproducciones que su contenido genere. De esta manera Spotify “reparte” los cobros por suscripción de sus “usuarios premium” a los autores ¿No es esto algo muy parecido a lo que hace APDAYC?

3. ¿CÓMO APDAYC SE ENCUENTRA SE REGULADO EN LA LEY DE DERECHOS DE AUTOR PERUANA PARA PODER ADMINISTRAR Y RECABAR REGALÍAS RESPECTO A SUS ARTISTAS AGREMIADOS?

APDAYC es una “Sociedad de Gestión Colectiva”, concepto definido por el inciso 42 del artículo 2 del Decreto Legislativo 822, Ley General de Derechos de Autor de la siguiente manera:

“42.     Sociedad de Gestión Colectiva: Las asociaciones civiles sin fin de lucro legalmente constituidas para dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestión de derechos de autor o conexos de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de varios autores o titulares de esos derechos, y que hayan obtenido de la Oficina de Derechos de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual-Indecopi- la autorización de funcionamiento que se regula en esta ley. La condición de sociedades de gestión se adquirirá en virtud a dicha autorización”.

Se debe hacer énfasis en que dichas Sociedades de Gestión Colectiva necesitan una autorización de funcionamiento lo cual también se complementa con lo señalado por el artículo 146 del Decreto Legislativo 822, Ley General de Derechos de Autor:

Artículo 146.- Las sociedades de autores y de derechos conexos, constituidas o por constituirse para defender los derechos patrimoniales reconocidos en la presente Ley, necesitan para los fines de su funcionamiento como sociedades de gestión colectiva, de una autorización de la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi y están sujetas a su fiscalización, inspección y vigilancia en los términos de esta Ley y, en su caso, de lo que disponga el Reglamento Dichas entidades serán asociaciones civiles sin fines de lucro, tendrán personería jurídica y patrimonio propio, y no podrán ejercer ninguna actividad de carácter político, religioso o ajena a su propia función.

Asimismo, el artículo 153 del Decreto Legislativo 822, Ley General de Derechos de Autor señala que las Sociedades de Gestión Colectiva pueden administrar los derechos de autor de los titulares peruanos:

“Artículo 153.- Las entidades de gestión están obligadas a:

(…)

b. Aceptar la administración de los derechos de autor y conexos que les sea solicitada directamente por titulares peruanos o residentes en el Perú, de acuerdo con su objeto o fines, siempre que se trate de derechos cuyo ejercicio no pueda llevarse a efecto eficazmente de hecho sin la intervención de dichas sociedades y el solicitante no sea miembro de otra sociedad de gestión del mismo género, nacional o extranjera, o hubiera renunciado a esta condición”.

 

De esta forma podemos apreciar cómo APDAYC, al ser una Sociedad de Gestión Colectiva, está facultada con una autorización del INDECOPI para recaudar por los autores protegidos por el Decreto Legislativo 822, Ley General de Derechos de Autor.

4. ¿ES OBLIGATORIO PARA UN AUTOR INSCRIBIRSE EN APDAYC?

Para un autor no es obligatorio asociarse con APDAYC para cobrar por las regalías que generen sus derechos de autor pues de la redacción del artículo 153 del Decreto Legislativo 822, Ley General de Derechos, al que hacemos mención líneas arriba, se puede inferir que si un autor no puede cobrar sus propios derechos sin la intervención de dichas sociedades puede solicitar a APDAYC que administre sus derechos de autor. Es decir, si el autor puede recaudar o probar que puede recaudar sus propias regalías por Derechos de Autor, no necesitaría solicitar a APDAYC que administre los derechos patrimoniales de su obra.

Sin embargo; las Sociedades de Gestión Colectiva suelen obligar a los artistas a pagar por su propio contenido así no estén registrados Como ejemplo, si un grupo peruano da un concierto y no se encuentra inscrito en APDAYC, probablemente reciba la visita de sus fiscalizadores y le cobren por ese contenido a pesar que no esté inscrito, tal como señaló, como experiencia propia, el rockero nacional Jorge “Pelo” Madueño, líder de “La Liga del Sueño” en una declaración emitida ante la Comisión de Cultura y Patrimonio Nacional del Congreso de la en el 2013^[13].

5. ¿PODRÍA ELEGIR UN AUTOR A SPOTIFY PARA RECAUDAR SUS OBRAS POR COMUNICACIÓN PÚBLICA EN VEZ QUE A APDAYC? SI CONTRATO SPOTIFY PREMIUM Y TRANSMITO CONTENIDO EN UN LOCAL COMERCIAL ¿TENGO QUE PAGAR A APDAYC?

¿Qué viene a ser la comunicación pública para el Derecho de Autor? Pues es un derecho patrimonial definido por el inciso 5 del artículo 2 del Decreto Legislativo 822, de la siguiente manera:

“Comunicación pública: Todo acto por el cual una o más personas, reunidas o no en un mismo lugar, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital, conocido o por conocerse, que sirva para difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. Todo el proceso necesario y conducente a que la obra sea accesible al público constituye comunicación”.

Se entiende que es mucho más fácil para APDAYC cobrar en locales comerciales, matrimonios, establecimientos públicos, entre otros, puesto que se infiere en que si estos lugares transmiten música y hay una aglomeración de personas existe una presunción de que pueda darse comunicación pública de obras de agremiados de APDAYC. Sin embargo; los artistas también pueden recibir regalías por la explotación de sus derechos patrimoniales por terceros o por contratos privados dado que el artículo 88 del Decreto Legislativo 822, Ley General de Derechos de Autor señala que el autor puede transferir sus derechos patrimoniales por cualquiera de los medios permitidos por la ley, asimismo el artículo 30 del Decreto Legislativo 822, Ley General de Derechos de Autor otorga un derecho exclusivo al autor de explotar su obra.

“Artículo 30.-El autor goza del derecho exclusivo de explotar su obra bajo cualquier forma o procedimiento, y de obtener por ello beneficios, salvo en los casos de excepción legal expresa. El ejercicio de los derechos morales, según lo establecido en la presente norma, no interfiere con la libre transferencia de los derechos patrimoniales”.

En ese sentido, podría elegir un autor a Spotify para recaudar sus obras por comunicación pública si demuestra que éste puede llevarlo de manera eficaz sin la intervención de dichas sociedades, en conformidad con el artículo 153 del Decreto Legislativo 822, Ley General de Derechos de Autor, ante alguna acción por parte de APDAYC o INDECOPI pues los “Términos y Condiciones de Uso de Spotify” indican claramente que uso se le debe dar al servicio contratado con Spotify:

“5. Uso de nuestro servicio

El Servicio de Spotify y el Contenido son propiedad de los licenciantes de Spotify o de Spotify. Te otorgamos permiso limitado, no exclusivo y revocable para hacer uso del Servicio de Spotify y un permiso limitado, no exclusivo y revocable para hacer un uso personal y no comercial del Contenido (colectivamente, el “Acceso”). Este Acceso permanecerá vigente hasta que tú o Spotify lo rescindan. Prometes y aceptas que estás utilizando el Servicio y el Contenido de Spotify para tu uso personal, no comercial y que no redistribuirás ni transferirás el Servicio de Spotify o el Contenido. Las aplicaciones de software de Spotify y el Contenido no se te venden ni se te transfieren, y Spotify y sus licenciantes conservan la titularidad de todas las copias de las aplicaciones de software de Spotify y el Contenido incluso después de la instalación en tus computadoras personales, teléfonos móviles, tabletas, dispositivos portátiles, altavoces y/u otros dispositivos (Dispositivos)”.^[14]

En consecuencia, podemos dar cuenta que Spotify no autoriza a dar un uso lucrativo al contenido que cede a los usuarios que contratan el servicio que ofrece. Asimismo, el inciso 9 de los “Términos y Condiciones de Uso de Spotify” señala lo siguiente:

“9 Lineamientos del Usuario:

Spotify respeta los derechos de propiedad intelectual y espera que tu hagas lo mismo. Hemos establecido algunas reglas básicas para que las sigas cuando uses el Servicio para asegurarnos de que Spotify sea agradable para todos. Debes seguir estas reglas y debes alentar a otros usuarios a hacer lo mismo. Lo siguiente no está permitido por ningún motivo:

1. Copiar, redistribuir, reproducir, “extraer”, grabar, transferir, interpretar o mostrar al público, transmitir o poner a disposición del público cualquier parte del Servicio de Spotify o del Contenido, o hacer cualquier otro uso del Servicio de Spotify o del Contenido que no esté expresamente permitido según los Convenios o la ley aplicable o que de otra manera infrinja los derechos de propiedad intelectual (tales como los derechos de autor) sobre el Servicio de Spotify o el Contenido o cualquier parte de éste”.^[15]

De lo indicado anteriormente podemos inferir que los “Términos y Condiciones de Uso de Spotify” no autorizan la comunicación al público de las obras cedidas por Spotify a sus usuarios, con lo que en el supuesto caso que, si APDAYC efectuara labores de fiscalización en un evento o local comercial, a pesar de que se acredite que la música sólo está siendo transmitida vía Spotify sí podría exigir el cobro para sus agremiados en virtud del concepto de comunicación pública.

6. ¿CUÁL ES EL EFECTO COVID 19 EN LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA COMO APDAYC?

A la fecha de la redacción del presente artículo muchos locales comerciales han sido cerrados por la pandemia del COVID-19 asimismo eventos públicos han sido prohibidos dada las altas tasas de contagio lo que nos lleva a preguntar: ¿Qué labor de fiscalización podría cumplir APDAYC ante esta nueva realidad? ¿Se debería ajustar las tarifas de APDAYC en base a la reducción de aforo que habrá por cada local comercial que aperture durante el COVID 19?

Creemos que APDAYC debería emplear el uso de la tecnología para poder llevar a cabo una mejor labor de fiscalización con sus agremiados puesto que ante la prohibición de eventos públicos y reducción de aforos en locales comerciales, la comunicación pública de obras de agremiados de APDAYC, disminuirá, por ende, los tarifarios de APDAYC deberán ser reducidos o eliminados.

Quizás sea el momento en que los autores puedan gestionar y administrar su propio contenido puesto que como hemos apreciado en el presente trabajo no es obligatorio contratar con APDAYC para poder cobras regalías por Derechos de Autor ¿Y si apareciese un ente privado que diese el mismo servicio que APDAYC, pero bajo una plataforma streaming? ¿Que pasaría si Spotify cambiase sus condiciones y añadiese un tarifario por comunicación pública con la debida autorización por parte de los autores? Por el momento, los artistas pueden seguir recibiendo regalías por derechos de autor, pero bajo contratos privados con terceros o, incluso, con plataformas streaming.

Si bien sabemos que las sociedades de gestión colectiva nacieron con el fin de proteger los derechos de autor, la realidad muestra otra cara por lo que quizás la cuarentena del COVID-19 debería llevar a replantear cambios en nuestra legislación pues los Derechos de Autor siempre se nutrirán del avance de la tecnología. Considero que el mercado evolucionará a un punto en que los derechos de autor serán completamente digitales y es ahí dónde se debe plantear la pregunta ¿Tienen futuro las Sociedades de Gestión Colectiva, ante un mundo cada vez más digital dónde el COVID-19 nos ha privado de la comunicación pública de obras? La respuesta parecer estar bajo un lenguaje de programación más que en una fiscalización por comunicación pública en eventos con protocolos de bioseguridad. Mientras tanto APDAYC entrega bonos a sus agremiados y pide exoneraciones tributarias al Estado Peruano para estos artistas^[16].

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Bibliografía:

^[1]“Apple música ya tiene 60 millones de suscriptores, según Eddy Cue”, Applesfera. Fecha de consulta: 16 de mayo del 2020. hhttps://www.applesfera.com/ios/apple-music-tiene-60-millones-suscriptores-eddie-cue

^[2] “Spotify ¿Qué tengo que hacer? Bisnez: El Periódico Sección Economía. Fecha de consulta: 16 de mayo del 2020. https://byzness.elperiodico.com/es/gestion-empresarial/20191206/catalogos-digitales-musica-spotify-que-hago-7763752

^[3]  “Quién está ganando la guerra del streaming de la música”, Xataka. Fecha de consulta: 16 de mayo del 2020. https://www.xataka.com/empresas-y-economia/quien-esta-ganando-guerra-streaming-musica

^[4] “Spotify se convierte en el N° 1 del podcast y tensa la competencia en el sector”. Gestión. Fecha de consulta: 16 de mayo del 2020. https://gestion.pe/economia/empresas/spotify-se-convierte-en-el-n-1-del-podcast-y-tensa-la-competencia-en-el-sector-noticia/?ref=gesr

^[5] “Spotify accusated of violating copryght law with podcasts”. Schwartz, Ponterio & Levenson, PLLC Blog. Fecha de consulta: 16 de mayo del 2020. https://www.splaw.us/blog/2020/02/spotify-accused-of-violating-copyright-law-with-podcasts.shtml

^[6]“Podcasting en Perú: el cambio de escenario con Spotify”. Medium. Fecha de consulta: 16 de mayo del 2020. https://medium.com/@lospodcasteros/podcasting-en-per%C3%BA-el-cambio-de-escenario-con-spotify-187e4ac57b16

^[7] MARAVÍ, Alfredo. “Breves apuntes sobre el problema de definir la originalidad en el derecho de autor”. Cuaderno de Trabajo del Departamento Académico de Derecho de la PUCP (Lima: Departamento Académico de Derecho, 2010), 4.

^[8] “Cómo generar ganancias a través de los podcasts”. Diario Libre de Argentina. Fecha de consulta: 16 de mayo del 2020. https://www.diariolibre.com/estilos/blogs/martes-de-tecnologia/monetizan-spotify-como-generar-ganancias-a-traves-de-los-podcasts-CJ16975447

^[9] “Perú: 20 % de usuarios de audio digital ya escucha podcasts”. Diario Gestión. Fecha de consulta: 16 de junio del 2020. https://gestion.pe/tendencias/20-usuarios-audio-digital-peru-escucha-podcast-267545-noticia/?ref=gesr

^[10] “La española IVOOX, detrás de cobrar regalías en el Podcast, como se hace en la música”. Grupo La Provincia. Fecha de consulta: 16 de junio del 2020 https://www.grupolaprovincia.com/espectaculos/la-espanola-ivoox-detras-de-cobrar-regalias-en-el-podcast-como-se-hace-en-la-musica-421825

^[11] “Condiciones legales de Spotify para músicos y sellos discográficos”, Sympathy for the lawyer: Propiedad Intelectual. Fecha de consulta: 16 de mayo del 2020 https://sympathyforthelawyer.com/2017/03/17/condiciones-legales-de-spotify-para-musicos-y-sellos-discograficos/

^[12] Se sabe que existen compañías que ofrecen el servicio de distribución, es decir, acompañan al artista en el proceso de llegar a Spotify, por ejemplo, verifican que los archivos que se suban a las plataformas tengan la claridad requerida. Dos compañías de este rubro vienen a ser Altafonte y Rock CD/Nooize Digital Distribution, ambas españolas.

^[13] Pueden encontrar la declaración completa de Jorge Madueño en el siguiente enlace de You Tube: https://www.youtube.com/watch?v=0DoDN4fyblI

^[14] Información recogida de la sección “Términos y Condiciones de Uso de Spotify” de Spotify cuya web es la siguiente: https://www.spotify.com/pe/legal/end-user-agreement/

^[15] Ídem.

^[16] “Sector musical peruano espera medidas para reactivarse”, Diario El Peruano. Fecha de consulta: 16 de mayo del 2020 https://elperuano.pe/noticia-covid19-sector-musical-peruano-a-espera-medidas-para-reactivarse-93796.aspx

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