- Introducción
La posibilidad de definir qué es la música nos obliga a revisar diversos tipos de conceptos y cada uno de ellos nos remite a una fuente diferente dependiendo de los principios involucrados en ella. Sin embargo, es una obligación ineludible recurrir a una definición válida en términos jurídicos para establecer derechos y, simultáneamente, identificar las afectaciones a los mismos. En este sentido, a pesar del esfuerzo llegaremos a identificar que, independientemente de los sonidos, la letra, los tiempos y todo aquello que determina la posibilidad de disfrute de la combinación de componentes sonoros de modo aislado o en combinación con una letra determinada requerimos vincular esto al criterio de originalidad.
Este reto especial determina un problema aún mayor, pues se requiere precisar el concepto originalidad e identificar el surgimiento de derechos para luego llegar a precisar las infracciones que se pueden generar respecto de los mismos. El plagio respecto de obras musicales, entonces, debe entenderse en su real dimensión que es en esencia una vulneración a los derechos de autor.
En ese orden de ideas, para que exista plagio debe haber un requisito previo que es la originalidad que determina un derecho de autor, pues si no es original solo estamos frente a un supuesto de copia y ello en ninguna circunstancia puede ser catalogado como plagio. Esto pues es simplemente la utilización de componentes de dominio público y ello bajo ninguna circunstancia – directa o indirecta – puede ser considerada como plagio.
2. Consideraciones generales sobre la definición de plagio
En nuestra legislación el supuesto de plagio no se encuentra definida en el Decreto Legislativo 822, Ley de Derecho de Autor, lo que obliga a intentar una definición. Desde nuestra perspectiva, definimos el plagio como el acto de utilización, en beneficio personal, de una obra o parte de ella sin identificar al titular de la misma, la cual se hace pasar como propia, infringiendo de esta manera el derecho moral de paternidad de su verdadero autor. Cabe señalar, de acuerdo con nuestro criterio, solo es posible incurrir en plagio cuando la parte utilizada resulta ser original, esto es, que se utiliza la impronta y/o personalidad de quien creó la obra[1].
En términos simples, si una determinada creación musical no es original entonces no es susceptible de ser protegida por el derecho de autor y, en consecuencia, no se incurre en plagio. Sin perjuicio de que en determinados supuestos quien se considere afectado inicie acciones legales de naturaleza diferentes a la infracción de derechos de autor, por ejemplo en el campo de la competencia desleal; aunque ese es un tema ajeno a este trabajo.
3. La figura jurídica del plagio
Su esencia radica en la afectación al derecho de paternidad de un autor, esto es al derecho que tiene todo creador de una obra a quien se le reconozca como autor de la misma. El derecho de paternidad es pues el derecho del autor a que se le vincule con su obra[2]. De este modo, siguiendo esa línea de razonamiento se debe tener presente que el derecho de paternidad es el derecho del autor a quien se reconozca su condición de creador de la obra, es decir, el derecho a que se mencione su nombre siempre ligado a ella, como él haya elegido[3].
Con la finalidad de identificar la esencia del plagio es preciso describir la naturaleza jurídica del mismo; podemos definirlo como una afectación directa al derecho de autor. Sin embargo, la naturaleza jurídica del plagio está asociada de modo inseparable con la categoría de originalidad, que valida la asignación y reconocimiento de los derechos de autor, lo cual quiere decir que la copia de elementos no originales de una determinada creación no puede ser calificada como plagio, aun cuando se trate una copia burda.
En este orden de ideas, debe realizarse una división entre lo que constituye plagio y lo que es una simple copia debido a que las consecuencias jurídicas son diferentes. Este hecho determina, además, la posibilidad que la autoridad administrativa o judicial, según sea el caso, pueda determinar la real afectación a los derechos de autor. En ese sentido, para el Derecho de Autor – asociado a la materia bajo comentario – el objeto de protección debe dividirse en dos aspectos esenciales, la integridad de la obra y los aspectos originales de la misma.
Respecto del primero, debemos precisar que la integridad de la obra consiste en la totalidad de sus componentes y su especial ubicación en la misma que determina su sentido único e irrepetible[4]. Sin embargo, es preciso señalar que esta integridad no determina necesariamente que todos sus componentes sean originales y, en consecuencia, susceptibles de ser objeto de protección, con lo que se debe aceptar que es posible utilizar los elementos no originales de modo libre sin caer en plagio y lo que deberá analizarse en dichos supuestos es la imitación bajo otros supuestos de incidencia jurídica.
En este orden de ideas, en el supuesto en el que la apropiación ilícita haga referencia a la totalidad de la obra es muy probable que siempre estemos en un supuesto de plagio, pues a pesar que solo por excepción y en casos pocos frecuentes la totalidad de la obra sea original al tomarla en su integridad se apropiaría de algunos elementos protegidos por derechos exclusivos.
La mayoría de los supuestos se encuentran asociados a la apropiación, no de la integridad de la misma, sino de partes esencialmente originales para presentarlas como propias o en su utilización para composición de otra obra. Es así que la apropiación ilícita de componentes originales puede tener como resultado extremo una nueva obra compuesta por algunos componentes plagiados y otros propios que determinen que puede dar como resultado una obra que contenga elementos originales propios del autor y otros que no le pertenecen. En relación a este punto las combinaciones son múltiples. Es así que el plagio puede constituir la deformación o modificación de la integridad de la obra cuando es utilizada en su integridad.
4. Características del plagio
El plagio se presenta como la situación a través de la cual se apropia de las partes originales de la obra ajena. En este acto existe la intención de hacer difundir como propio lo ajeno bajo diversas modalidades, pretendiendo apropiarse de la expresión original del autor[5]. En algunos casos se toma literalmente las partes originales de una obra y en otros supuestos se les modifica sutilmente de modo que la esencia de la obra usurpada se mantiene inalterada.
La apropiación ilícita recae esencialmente sobre los elementos originales de una obra. La apropiación de elementos comunes, obvios o que se encuentren en el normal saber y entender de las personas contenidos en una obra se deben definir como copia que puede afectar otros derechos e inclusive, en algunos casos, puede ser considerado como actos de competencia desleal o de protección al consumidor cuya regulación presenta características especiales.
Finalmente, el plagio presenta como característica que puede afectar elementos que se encuentran en el dominio público por haber caducado su derecho de contenido patrimonial, más el derecho denominado moral o de paternidad, se mantendrá incólume, pues el transcurso del tiempo no determina que ese derecho se extinga.
5. Sobre el concepto de obra y originalidad
La originalidad como eje central del Derecho de Autor, plantea por sí misma, dada su naturaleza subjetiva, una dificultad en su definición con la exactitud y comprensibilidad que amerita. Prueba de ello es que existen diversas definiciones doctrinarias muchas fácilmente entendibles y otras tan abstractas que prácticamente pueden generar un debate interminable para determinar qué cosa es original y qué cosa no lo es.
Antes de definir esta figura resulta imperativo resaltar qué relación existe entre obra y la originalidad; es decir, analizar si solo las obras son por sí mismas originales o existen obras no originales. Esta circunstancia nos permitirá determinar si solo lo que es original es obra, o si aquello que no es original no sería obra si no tan solo una mera creación sin ningún rasgo individual y en consecuencia no protegible por los derechos de autor.
No todo objeto de la creación humana pasa a ser considerado de manera automática como una obra. Para que se active el derecho de autor se necesita que la creación tenga el carácter de original[6]. No cabe duda de que el objeto de protección del derecho de autor es la obra, y esta figura debe de tener ciertas características para ser considerada como tal, precisamente una de ellas es que sea original; esto nos trae una primera inquietud: ¿Qué cosa es obra y qué es originalidad? Pues bien, respecto de la primera, la obra como bien jurídico protegido por el derecho de autor es toda creación intelectual que es original, ya sea expresada de manera literaria, artística o científica y que sea susceptible de ser reproducida, expresada o divulgada por cualquier procedimiento o soporte[7].
Como se puede apreciar, la obra como bien jurídico protegido por el derecho de autor es toda creación intelectual que además de lo señalado expresa una determinada idea, pero que dicha expresión debe ser original, ya que el derecho de autor no protege las meras creaciones, sino las formas que llevan plasmadas la personalidad del autor, y tampoco protege por sí mismas las ideas, sino la forma original de cómo son expresadas.
Respecto al segundo elemento, la originalidad, esta figura constituye el elemento fundamental para determinar la protección del derecho de autor; sin embargo, a pesar de ser el eje central de dicha rama del derecho, no existe una definición de la misma en las normas que regulan la protección de las obras literarias y artísticas, siendo en ese caso definida por la doctrina.
En efecto, si el Decreto Legislativo 822 este no define la originalidad, no obstante, menciona que la protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad, e incluso se menciona de manera no taxativa las obras que son protegidas, no existe una definición expresa de lo que es originalidad.
Es así que, podemos resaltar que la referida ley contiene una lista no taxativa de obras que son protegidas por el derecho de autor, y solo menciona que dichas obras deberán tener características de originalidad, pues de manera general incluye a toda producción del intelecto en el dominio literario o artístico, que tenga características de originalidad y sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento conocido o por conocerse.
En ese sentido, sumándonos y agregando nuestro aporte a las definiciones que existen en la doctrina[8], podemos definir a la originalidad como aquello que es único, propio, que refleja una relación íntima entre lo creado y quién crea, aquello que expresa lo propio de su autor, que es el reflejo de su personalidad, aquello que refleja la impronta de la personalidad de su creador, es decir sinónimo de individualidad. Una obra es original cuando está referida a una creación de la inteligencia con rasgos propios de quien crea, esto es que refleja su personalidad, por lo tanto, una creación u obra es original si lleva ese sello de única, individual y la impronta de su creador.
Sin embargo, no puede ni debe equiparar conceptos de novedad con originalidad, pues la primera es un requisito para la concesión de derechos sobre invenciones, por ejemplo, y pertenecen al campo de la propiedad industrial[9]; asimismo. Al mismo tiempo, y finalmente, lo novedoso no es necesariamente original y tampoco aplica en el sentido contrario, por lo que la definición de uno no abarca al otro, pues lo que debe quedar claro es que es original aquello que es único.
Se debe tener presente, que algunos componentes que se utilizan para elaborar obras musicales, dada su naturaleza, constituyen materia de conocimiento e información, y no quedan protegidos por el Derecho de Autor[10]. Cualquier producción literaria, musical, artística o científica que por su forma de expresión tenga características de originalidad, estará protegida por el derecho de autor.
Ahora, un punto controvertido y relevante consiste en que una obra si bien es original, ello no implica que lo sea en su integridad, pues puede darse el caso de creaciones literarias extensas que contenga fragmentos originales; inclusive, el título de la obra puede ser original o no serlo pero su contenido puede reflejar la impronta de su autor.
6. De la obra musical y el plagio
Uno de los supuestos más frecuentes es el plagio de obras musicales. El supuesto precedentemente indicado esta vinculado al plagio de música y letra o solo uno de ellos. Encontramos casos muy relevantes como Coldplay vs Joe Satriani, Michael Jackson vs Albano, George Harrison vs Ronald Mack o Huey Lewis vs Ray Parker Jr., entre otros casos como el de Tom Petty vs The Strokes en el que decididamente al cantante no le interesó iniciar pleito sobre este tema.
Es así que la interrogante que se nos plantea es identificar criterios para determinar cuándo existe plagio y en consecuencia infracción al derecho de autor. En este escenario y para apreciar la toma inapropiada o la apropiación de algunos riff, beats y tempo entre otros. De este modo, precisamos a modo ilustrativo algunas definiciones:
- Riffs: Cuando mencionamos el riff nos referimos a los compases, mayoritariamente de guitarra, que se identifican en una canción – existen riffs muy famosos como por ejemplo High Way to Hell de AC/DC (Angus Young) y You Really Got Me de The Kinks (Ray Davis). Estos componentes permiten identificar la obra inmediatamente y reconocer a su autor debido a su especial característica derivada de la impronta del autor.
- Beats: Están referidos a los golpes que se encuentran entre las notas musicales y que suelen ser regulares – esta regularidad es la que permite identificar su originalidad – al repetirse determinará un orden que se puede identificar con relativa facilidad. Por ejemplo, en el Hip Hop existen beats muy famosos como el de Eminem en la canción Lose Yourself[11] en el que se puede apreciar claramente la secuencia de golpes por minuto en una estructura característica y evidentemente original.
- Tempo: Es en esencia la velocidad en ejecución del beat y se cuentan en pulsaciones por minuto, en este escenario hay una serie de terminología recogida del idioma italiano para identificar la velocidad en la ejecución de una melodía, debemos precisar que el número de beats determina el tipo de género de música y la melodía puede otorgar originalidad a determinadas interpretaciones. Este supuesto se aprecia, esencialmente, en covers de interpretación, por ejemplo, en la canción Nothing Compares 2 U por parte de Sinead O´Connor[12]. El tempo es una característica que le otorga originalidad a la interpretación; mientras que la versión original – sin duda mejor – de Prince[13] posee un tempo diferente y permite que ambas canciones tengan interpretaciones originales derivadas de una misma melodía.
Debido a estas características, la determinación de la originalidad será un hecho muy complicado de identificar y, a pesar que la originalidad se presume, al momento de la disputa sobre plagio ello será un tema de discusión. Al final, como lo define la mayoría de entendidos en música, el ritmo será la combinación de estos elementos. En más, podemos precisar que la combinación de beats y tempo hará complicado determinar cuándo existe plagio pues la posibilidad de combinaciones no es infinita y usualmente se suelen presentar coincidencias no voluntarias.
Es así que resulta necesario llegar a un análisis de la originalidad del ritmo de los beats y eso se da primero identificando su estructura. Lo esencial, para ello, es identificar los patrones de los beats utilizados en la música, estos se organizarán de una manera muy diversa, como -por ejemplo- el colocar el beat como el primero de cada dos, tres o cuatro; de este modo, se puede identificar los compases en la estructura. Sin embargo, se puede ir más allá de esta división e incluso formar combinaciones más pequeñas – subdivisiones – hasta llegar a organizar un compás. Por ejemplo, divisiones binarias del tipo 2/4, 3/4 o ternarias 6/8, 9/8, 12/8 y así de este modo se pueden identificar muchas variaciones.
Para determinar la originalidad es importante realizar un análisis técnico respecto de la melodía, pues en la medida que la música se basa en un esquema basado en el ritmo es indispensable identificar el beat el acento y las subdivisiones en su estructura. Esta complicación implica determinar si una obra es original y, en consecuencia, objeto de protección del derecho de autor en supuestos de plagio. El análisis es técnico y requiere de un perito especialista para la determinación de la existencia de plagio o copia. De no ser original la melodía entonces apreciaremos una simple copia no susceptible de ser reprimida por el derecho de autor.
En el riff de la canción “I Want a New Drug” de Huey Lewis se aprecia un ritmo específico y fácilmente identificable[14] y que goza de originalidad debido a que su estructura es única. No es el resultado de combinaciones preexistentes y por lo tanto protegible por las normas de derecho de autor. En ese sentido, es afectado de modo muy sutil, pero finalmente a modo de plagio, por el riff de la canción “Ghostbusters” de Ray Parker Jr[15], que teniendo en consideración el ritmo, el beat y la estructura de los compases iniciales consideramos que existe plagio pues el ritmo del bajo es prácticamente el mismo, sin mayores diferencias, lo que determina que sea un plagio a pesar de que el tempo es diferente. Este caso concluyó en un acuerdo entre las partes.
Un supuesto diferente, porque no hubo demanda presentada, es la canción “American Girl” de Tom Petty que tiene un riff original e inmediatamente reconocible[16] y que fue objeto de plagio inteligente por parte del grupo de The Strokes en la canción “Last Nite”[17]. En el caso enunciado, a pesar de utilizar un riff inicial muy semejante y una estructura de ritmo con beats y subdivisiones casi idénticas no se llegó a presentar la demanda. En este caso, por ejemplo, The Strokes reconoce la inspiración en la música de Petty y ello nos lleva a otro tema de discusión.
Es la música hecha en base a inspiración de otros autores un supuesto de plagio? El número de compases es un criterio para identificar la existencia o no de plagio. En la mayoría de supuestos se suele aceptar que la utilización de 7 compases idénticos es el límite para no incurrir en plagio en supuestos de inspiración pero cuando se supera los 8 compases se suele identificar un supuesto de plagio. Sin embargo, el análisis no es simple por la propia estructura del compás y dependerá necesariamente de un perito, aunque en algunos supuestos es sumamente sencillo de identificar el plagio.
Más allá encontramos el supuesto del sampler, que no constituye un supuesto de inspiración sino de la utilización de otras canciones o melodías pre-existentes. Esta es otra modalidad de plagio inteligente que involucra la adición de matices propios, pero no por ello deja de ser un acto de plagio en menoscabo de los derechos legítimos del autor[18]. En estos supuestos se debe incluir necesariamente como coautor al titular de los derechos de autor vulnerados y, evidentemente, gozará de los beneficios económicos que pudiera tener la obra. Finalmente y a modo de ejercicio de apreciación sonora de identidades musicales, culminamos esta nota invitando al lector o lectora a escuchar y definir el siguiente supuesto en el caso de Puff Daddy “I Will missing you”[19] vs The Police “Every breath you take”[20].
Bibliografía:
[1] Al respecto, el Tribunal del Indecopi se pronunció también en el pasado en un precedente de observancia obligatoria señalando que “sólo se protege contra plagio aquella parte de la obra que refleje la individualidad del autor”. Ver Resolución Nº 286-1998-TPI-INDECOPI
[2]BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo y otros. (2012). Manual de Propiedad Intelectual. Valencia: Tirant Lo Blanch, Quinta edición
[3] VILLALBA, Carlos. El derecho moral, en: Curso de la OMPI sobre Derecho de Autor y derechos conexos para jueces y fiscales de Perú. Doc. OMPI/DA/JU/LIM/94/4 del 13.6.1994, p. 22.
[4] Esta definición ya la dimos con anterioridad. Ver BARDALES, Enrique. (2013). Reflexiones sobre el plagio en el Perú: El caso Bryce Echenique. Disponible en http://blog.pucp.edu.pe/blog/enriquebardales/2013/05/16/reflexiones-sobre-el-plagio-en-el-peru-el-caso-bryce-echenique/
[5] DEL RÍO, Gonzalo & ASTOCONDOR, Juan. “El plagio: Delito contra el Derecho de Autor”. En Anuario Andino de Derecho Intelectuales. Año IX, Número 9, p. 335
[6] BARBERAN MOLINA, Pascual. (2010). Manual Práctico de Propiedad Intelectual. Madrid: Tecnos, p. 31.
[7] Esta es la definición de obra que recoge el glosario del Decreto Legislativo N.° 822
[8] Al respecto, ver MARAVÍ, Alfredo. (2010). Breves apuntes sobre el problema para definir la originalidad en el Derecho de Autor. Facultad de Derecho PUCP: Cuaderno de Trabajo N.° 16
[9] La determinación de la novedad, puede ser un factor determinante para el otorgamiento de derechos de exclusiva sobre creaciones industriales. En nuestro régimen comunitario, se exige novedad relativa para otorgar derechos sobre marcas y novedad absoluta para el caso de patentes, conforme a la Decisión 486 de la Comunidad Andina.
[10] BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo y otros coautores. (2012). Manual de Propiedad Intelectual. Valencia: Tirant Lo Blanch, Quinta edición, p. 58.
[11] Disponible en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=_Yhyp-_hX2s
[12] Disponible en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=0-EF60neguk
[13] Disponible en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=cpGA0azFdCs
[14] Disponible en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=N6uEMOeDZsA
[15] Disponible en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=Fe93CLbHjxQ
[16] Disponible en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=-p1jtVunLE4
[17] Disponible en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=TOypSnKFHrE
[18] FLÓREZ-ACERO, Germán; SALAZAR, Sebastían & DURÁN, Mayra. (2017). “El concepto de plagio en la industria musical”. Propiedad intelectual, nuevas tecnologías y derecho del consumo. En JUS-Privado 11: Universidad Católica de Colombia.
[19] Disponible en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=XILyHZyyCik
[20] Disponible en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=OMOGaugKpzs
Fuente de la imagen:
https://encrypted-tbn0.gstatic.com/images?q=tbn%3AANd9GcRifcNjnhExTUPpcu2uEfItzRsKnuStRru5Rty_qLzZJcq0mqc9&usqp=CAU
