Nuestra Constitución Política del Estado en su Artículo 76º, ha establecido que las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes; además, la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. Como se aprecia, nuestra Carta Magna no solo ha enarbolado a rango Constitucional que las contrataciones que realiza el Estado necesariamente deben ser por contrato y concurso público, sino también que los procedimientos serán desarrollados por una Ley, señalándose que ésta establecerá excepciones y responsabilidades.
La nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley Nº 30225, publicada en 11 de julio de 2014), que actualmente se encuentra en vacatio legis (al haberse postergado su vigencia a los 30 días calendario después de la publicación de su Reglamento), en su artículo 1º, ha señalado expresamente como una de sus principales finalidades establecer normas orientadas no sólo a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten, utilizando para ello el enfoque de la gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras que realice el Estado; a fin que dichas contrataciones se realicen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad; además que permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos.
Si bien el enfoque de gestión por resultados (también denominada administración por objetivos o dirección por resultados) nació en la actividad privada, su aplicación a la administración pública no es incompatible, pues a través de ella se busca incrementar la eficacia y el impacto de las políticas de la organización a través de una mayor responsabilidad de los funcionarios por los resultados de su gestión; equilibrando los objetivos, admitir una mayor participación, descentralizar las decisiones, permitir el autocontrol y la auto evaluación, proporcionando mayor libertad y mayor flexibilidad en los controles.
La nueva Ley no solo va a introducir innovaciones a las contrataciones del Estado, sino que, sobre la base de la Ley aún vigente (Decreto Legislativo Nº 1017, modificadas por Ley Nº 29873), va a modificar algunas normas para su implementación en la nueva Ley; con el objetivo de poner en práctica el enfoque de la gestión por resultados aplicado a la administración pública. A continuación revisaremos brevemente algunos de los principales cambios e innovaciones en la nueva Ley.
- Valor referencial y valor estimado:
La Ley aún vigente en su artículo 27º establece que el órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determina el Valor Referencial de contratación con el fin de establecer el tipo de proceso de selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuestales necesario; especificando que en los procesos de selección sujetos a la modalidad de Convenio Marco la determinación del valor referencial es facultativa. Como se aprecia, el valor referencial era de aplicación de manera general para bienes, servicios, consultorías y ejecución de obras.
La nueva Ley en su artículo 18º ha establecido que la Entidad debe establecer el valor estimado de las contrataciones de bienes y servicios y el valor referencial en el caso de consultorías y ejecución de obras, con el fin de establecer la aplicación de la Ley y el tipo de procedimiento de selección en los casos que corresponda, así como gestionar la asignación de recursos presupuestales necesarios, siendo de exclusiva responsabilidad dicha determinación, así como su actualización; señalado además que no corresponde establecer valor estimado en los procedimientos que tengan por objeto Implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.
- Formas de Contrataciones:
El artículo 15º de la norma aun vigente dividía los mecanismos de contratación en procesos de selección (licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía), los que se realizan por compras corporativas o modalidades de selección (subasta inversa y convenio marco).
La nueva Ley en su artículo 21º ha establecido una nueva clasificación de los métodos de contratación, siendo en total siete (07) procedimientos de selección, cuales son: 1. Licitación y concurso público, 2. Adjudicación simplificada, 3. Selección de consultores individuales, 4. Comparación de precios, 5. Subasta inversa electrónica, 6. contrataciones directas y 7. Métodos especiales de contratación. Dichos procedimientos de selección son desarrollados en los artículos 22 al 31 de la referida norma.
- Aplicación de Multas:
Una de las novedades de la nueva Ley lo tenemos en lo establecido en el artículo 50º, que establece tres (03) tipos de sanciones: multas, inhabilitación temporal e inhabilitación definitiva; además los literales b) y c) del artículo 59º, que ha establecido como funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado, junto a las sanciones jurídicas (inhabilitación temporal y definitiva), aplicar las multas como sanciones a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas, y a las Entidades cuando actúen como proveedores. Cabe precisar que las multas serán aplicables solo para los supuestos de infracción establecidos en los literales a), b), d) y j) de la nueva Ley.
Debe tenerse presente que a diferencia de lo establecido en la norma aún vigente, se ha eliminado la denominada sanción económica (referida a la ejecución de garantías por presentación de recursos de apelación).
- Recursos de apelación ante el Tribunal:
La Ley aun vigente en el tercer párrafo del artículo 53º establece que el recurso de apelación será resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado cuando se trate de adjudicaciones directas públicas, licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones de menor cuantía derivadas de proceso declarados desiertos.
La nueva Ley ha modificado tal criterio, ampliando la competencia del Tribunal, disponiendo en el artículo 41º que el recurso de apelación será conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial sea superior a sesenta y cinco (65) UIT y de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco; además de los actos que declaren la nulidad, de oficio y otros actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuidad del procedimiento de selección, distintos de aquellos que resuelven los recursos de apelación, solo pueden Impugnarse ante el referido Tribunal. Señalándose además que en los demás casos no señalados, corresponde dicha competencia al Titular de la Entidad.
- Discrecionalidad:
La única referencia a la discrecionalidad en la Ley aun vigente se encuentra en el artículo 46º, disponiendo que, en caso las normas permitan márgenes de discrecionalidad para la actuación del servidor o funcionario, éste deberá ejercerla de acuerdo a los Principios establecidos en el artículo 4º de la Ley.
El artículo 9º de la nueva Ley es más precisa al disponer la discrecionalidad, señalando que aquellas personas que intervengan en los procedimientos de contratación por o a nombre de la Entidad serán responsables de efectuar contrataciones de manera eficiente, maximizando los recursos públicos Invertidos y bajo el enfoque de gestión por resultados, a través del cumplimiento de las disposiciones de la Ley y su reglamento y los principios, sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que se le otorgan. Aunado a ello, la Sexta Disposición Complementaria Final establece que la facultad para actuar discrecionalmente se ejerce para optar por la decisión administrativa debidamente sustentada que se considere más conveniente, dentro del marco que establece la Ley, teniendo en considerando los criterios establecidos por la Cuarta Disposición final complementaria de la Ley Nº 29622 (Ley que modifica la Ley Nº 27785 – Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República).
- Plazo de Prescripción de las infracciones:
El artículo 243º de la Ley, aún vigente, establece de manera general que las infracciones prescriben de tres (03) años de cometidas, y en caso de la infracción por presentar documentos falsos e información inexacta prescribe a los cinco (05) años.
Si bien, en el numeral 50.4 del artículo 50º de la nueva Ley se ha mantenido el plazo general de tres (03) años de prescripción para todas las infracciones, solo en los casos de presentación de documentación falsa se establece que prescribe a los siete (07) años de cometida; excluyéndose la infracción por presentar información inexacta, rigiéndose ahora por el plazo general antes señalado.
- La Junta de Resolución de Disputas y otros medios de solución de controversias:
El numeral 45.1 del artículo 45º de la nueva Ley ha incorporado como mecanismo de solución de conflictos, junto a la conciliación y arbitraje, a la Junta de Resolución de Disputas (JRD), pero solo en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. Cabe precisar que este mecanismo fue implementado por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley de Presupuesto Público (Undécima Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30114).
Cabe precisar que dicha norma ha establecido que el reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias, distintos a la conciliación, arbitraje y Junta de Resolución de Disputas.
- Registros de Árbitros y Secretarios Arbitrales:
El artículo 232° de la actual Ley señala que el OSCE llevará un Registro de Árbitros para efectos de las designaciones que deba realizar; señalando además que aprobará la Directiva correspondiente para establecer el procedimiento y requisitos para la inscripción de los interesados en dicho Registro.
Los numerales 45.6 y 45.7 del artículo 45º de la nueva Ley, ha establecido que para desempeñarse como Árbitro y Secretario Arbitral se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros y de Secretarios Arbitrales, respectivamente; los que serán administrados por el OSCE, conforme a los requisitos y condiciones establecidos en la directiva que se apruebe. Para el registro de los árbitros y Secretarios Arbitrales la referida norma no ha hecho distinción alguna entre arbitrajes ad hoc e institucionales.
- Plazo para iniciar la conciliación o arbitraje:
El numeral 45.2 del artículo 45º ha establecido que para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.
Consideramos un acierto que los plazos de caducidad se hayan establecido expresamente en la Ley, y no así en el reglamento; además que dicha norma haya ampliado el plazo para iniciar la conciliación, el arbitraje o la junta de resolución de disputas a treinta (30) días hábiles; dejándose de lado el plazo de de quince (15) días establecido en la norma aun vigente.
Se ha establecido además que las controversias referidas a la Nulidad de contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje, excluyéndose con ello el uso de la conciliación, Junta de Resolución de Disputas, y cualquier otro método que establezca el reglamento.
- Prestaciones adicionales y enriquecimiento sin causa:
La Ley aun vigente no ha establecido una disposición similar a la establecida en el tercer párrafo del numeral 45.1 del artículo 45º de la nueva Ley. Dicha norma dispone que la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República (CGR) de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no pueda ser sometida a conciliación, arbitraje ni a la JRD.
Dicha norma ha precisado que las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la CGR, según corresponda, no podrán ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la Ley o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas dichas controversias por el Poder Judicial; siendo nulo todo pacto en contrario.
Debe tenerse presente que tal disposición deja abierta la posibilidad de pretender por la vía arbitral el enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra, para situaciones distintas a las relacionadas a las prestaciones adicionales.
- Código de Ética y el Consejo de Ética para el Arbitraje en contrataciones del Estado:
El artículo 238º del actual Reglamento dispone que el Tribunal de Contrataciones del Estado será competente para imponer sanción de inhabilitación temporal o definitiva a los árbitros, cuando incurran en las infracciones previstas en el numeral 52.8 del Artículo 52º de la Ley aún vigente (referidas al deber de información que impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, actuar con transparencia, entre otras).
En la nueva Ley la competencia para determinar la comisión de infracciones y aplicar sanciones ha sido atribuida al Consejo de Ética (integrado por tres miembros), señalando además que será la autoridad competente para aplicar el Código de Ética para el Arbitraje en contrataciones del Estado (numeral 45.10 del artículo 45º). Además le corresponde al OSCE aprobar el Código de Ética, aplicable a los arbitrajes que administre, institucionales y ad hoc, y supletoriamente a los arbitrajes institucionales administrados por una institución arbitral que no tengan un Código de Ética, o que teniéndolo no establezca infracciones y/o sanciones. Las sanciones que se aplicaran a los árbitros serán la amonestación, suspensión temporal (hasta por 05 años) y la inhabilitación definitiva.
Conclusiones:
Si bien la nueva Ley de Contrataciones del Estado ha introducido innovaciones, y muchos cambios basados en la Ley aun vigente, modificando algunas de las normas, con el objeto de implementar el enfoque de la gestión por resultados en las contrataciones que realice el Estado y así maximizar el valor de los recursos públicos que se Invierten; consideramos que el cambio de enfoque no será inmediato sino gradual, pues no basta la sola aprobación de normas, sino que esta debe estar acompañada con la debida capacitación de los operadores que interactúan en el denominado sistema de contrataciones del Estado.
A fin de optimizar la implementación del enfoque de la gestión por resultados, novedoso para nuestra administración pública, consideramos necesario la repotenciación no solo de la función supervisora del OSCE sino también de los controles que se ejercen dentro de las entidades públicas.
Esperemos que el Reglamento desarrolle de manera adecuada los lineamientos establecidos en la Ley, flexibilizando los procedimientos de contratación y eliminando los formalismos innecesarios; con la debida supervisión y control, y con la visión clara de maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten, permitiendo así el cumplimiento de los fines públicos, que repercutan positivamente en las condiciones de vida de los ciudadanos.
