“L o advertimos hace meses. Basta de adendas tramposas y entreguistas” comentaba indignada, a través de su cuenta de Twitter, una excandidata a la presidencia.[1]En la actualidad, existe una visión negativa respecto la celebración de adendas en los contratos de obras públicas, pues se le atribuyen motivaciones ajenas a la legalidad y al interés público.
Si bien es comprensible la desconfianza a raíz de una serie de denuncias e investigaciones por corrupción a funcionarios y a grandes empresas, lo cierto es que, cualquier acto ajeno a la legalidad y al interés público escapa de la finalidad de la adenda como institución jurídica. A continuación, demostraremos que la adenda es una figura necesaria en la contratación de la obra pública por las siguientes razones:
En primer lugar, la adenda es un mecanismo de cooperación. Para entender este punto, resulta pertinente recordar que los sujetos contratan porque a través del intercambio satisfacen sus necesidades, en vista que resulta ineficiente (o imposible) que un solo sujeto produzca todos los bienes o servicios que satisfagan todas sus necesidades. En tal sentido, espontáneamente, surgen los incentivos[2] para cooperar con otros sujetos mediante la celebración de contratos.
La adenda busca la preservación del contrato celebrado. Así, las partes deberán determinar si con la modificación contractual siguen satisfaciendo sus necesidades. Por lo que, la cooperación surgirá espontáneamente si consideran que la conservación del contrato es más beneficiosa que su terminación.
En segundo lugar, la adenda permite mantener el equilibro económico financiero del contrato, es decir, la relación de igualdad y equivalencia entre las obligaciones que el contratado tomará a su cargo como consecuencia del contrato y la compensación económica que en razón de aquellos le corresponderá.[3]
Así, la Entidad contratante tiene la obligación de adoptar las medidas pertinentes para reajustar el monto del contrato, a efectos que este se ejecute de acuerdo con lo previsto originalmente, sin que ello determine un perjuicio económico para el contratista.[4]
Dicha situación puede generarse, por ejemplo, si en una obra bajo el Project Delivery System Design Bid Build[5], el contratista identifica durante la ejecución que la fórmula polinómica[6] contiene errores en uno de sus monomios, lo que impide un adecuado reajuste. Al ser la Entidad responsable de la elaboración de la fórmula y a raíz de que un defecto de la misma genera un desequilibrio económico en perjuicio del contratista, la Entidad tendrá la obligación de restablecer el equilibrio mediante la celebración de una adenda a fin de corregir la fórmula polinómica.
En tercer lugar, mediante la adenda, las partes pueden precisar, cambiar, ampliar o definir consideraciones no previstas al momento de la negociación ni configuración del contrato, siendo ello beneficioso para viabilizar su ejecución. Más aún, si estamos frente a un contrato de obra, el cual se caracteriza por ser altamente riesgoso por la gran cantidad de agentes intervinientes (propietario, contratista, subcontratista, proyectista, proveedor, suministrador, etc.) y por la complejidad en la ejecución de las prestaciones (preparación de la ingeniería de detalle[7] o tener como estándar el fitness for purpose[8])
Por ejemplo, no es novedad que la ingeniería entregada por las Entidades (en un Project Delivery System Design Bid Build) suele tener defectos e indefiniciones, no solo por la poca inversión en su preparación, sino porque a pesar de basarse en ciencias exactas se fundamenta en un modelo probabilístico. Por lo que, es razonable que se encuentren diferencias entre lo proyectado con la realidad.
Así, estos defectos e indefiniciones en la ingeniería pueden afectar el alcance (variaciones), el plazo (extensiones de tiempo) y el costo de la obra (retribución del contratista). Lógicamente, todas estas contingencias tienen que materializarse en las adendas necesarias a fin que la obra se ejecute con normalidad, pues en su defecto se abrirán las puertas al inicio de los mecanismos de solución de controversias, ya sea la conciliación o el arbitraje.
Por tal razón, negar la posibilidad de celebrar adendas implicaría partir de la errada premisa que las partes celebraron un contrato perfecto, entendido este como aquel que prevé todas las posibles contingencias que pueden afectar su posterior ejecución. En otras palabras, sería un contrato que lo regula todo, sin importar los costos de previsión en los que ha incurrido.[9]
Evidentemente, cualquier contrato con dicha pretensión estaría destinado al fracaso por los altos costos que implicaría negociarlos (costos de configuración) y ejecutarlos (costos de vigilancia). Así, el contrato perfecto tiene costos superiores a los beneficios que este podría generar.[10]
En tal sentido, lo eficiente no es un contrato perfecto, sino un contrato óptimo, es decir, aquel en donde se establecen las condiciones razonables que les permiten a las partes tener los incentivos para su cumplimiento. Sin embargo, por su misma naturaleza imperfecta, es habitual que surjan situaciones imprevistas, las cuales podrán ser superadas mediante la celebración de las adendas.
En consecuencia, las adendas no son negativas, todo lo contrario, son instrumentos necesarios dentro de la contratación de las obras públicas, las cuales están destinadas a conservar la relación contractual, ya sea, manteniendo el incentivo de cumplimiento, preservando el equilibrio económico financiero, o permitiendo regular aquellas situaciones no previstas al momento de la celebración del contrato.
( * ) Fuente de Imagen: El peruano
[1] Diario El Comercio (consulta: 24 de octubre de 2017) (disponible: https://elcomercio.pe/politica/mendoza-chinchero-advertimos-basta-adendas-tramposas-entreguistas-425205)
[2] Las personas dirigen sus cursos de acción en base a incentivos, ya sean positivos (beneficios) o negativos (perjuicios). Por lo que, las partes, en tanto sujetos racionales desde el punto de vista económico, realizarán su análisis costo beneficio en base a la información disponible. (Cfr. MANKIW, Gregory. Principios de Economía (Trad. RABASCO, Esther) 4ta Ed. Paraninfo S.A. Madrid 2009, p. 8.)
[3] Cfr. BANDEIRA DE MELLO, Celso (1998) Las cláusulas de reajuste de precios en los contratos administrativos. Buenos Aires: Abeledo- Perrot, p. 904
[4] Cfr. DROMI, Roberto (1995) Licitación pública. 2da edición. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, p. 647.
[5] El Project Delivery System es un método mediante el cual el propietario define la asignación de riesgos dentro del contrato de obra a celebrar con el contratista. Cuando estamos frente a un Design Bid Build quien asume el riesgo por la ingeniería y por todo lo contenido en el expediente técnico es el propietario, en vista que, el contratista solo asume el riesgo por la ejecución de la obra. En tal sentido, cualquier defecto de la información entregada a través del expediente técnico será responsabilidad del propietario.
[6] La fórmula polinómica es “la representación matemática de la estructura de costos de un presupuesto y está constituida por la sumatoria de términos, denominados monomios, que consideran la participación o incidencia de los principales recursos (mano de obra, materiales, equipo, gastos generales) dentro del costo o presupuesto total de la obra”. (SALINAS, Miguel (2003) Costos, Presupuesto, Valorizaciones y Liquidaciones de Obra. 2da edición. Lima: Fondo Editorial del Instituto de la Construcción y Gerencia, p. 7.)
[7] Resulta oportuno explicar que el diseño del proyecto pasa por distintas etapas de desarrollo. La primera está definida por la ingeniería conceptual, la cual identifica la viabilidad técnica y económica del proyecto. En segundo lugar, está la ingeniería básica, en la que se especifican los requerimientos del cliente. Finalmente, la ingeniería de detalle, la cual toma como base la ingeniería básica y tiene como finalidad la ejecución del proyecto a partir de los planos y especificaciones finales.
[8] El “fitness for purpose” es un estándar de conducta al cual se obliga el contratista durante la ejecución de su prestación, este lo constriñe a asegurar al propietario que la obra obtendrá un rendimiento específico y que será adecuado al propósito por el cual contrató. Cabe precisar que este estándar de conducta es superior a la “diligencia ordinaria requerida”, regulada en el artículo 1314 del Código Civil.
[9] Cfr. BULLARD, Alfredo (2006) Derecho y economía: análisis económico de las instituciones legales. 2da edición. Lima: Palestra, p. 357.
[10] Ídem.
