Análisis de Impacto Regulatorio (AIR) aplicado a los proyectos de ley para facilitar el acceso a las MYPES al mercado libre de electricidad

Desde el año 2020, han venido siendo objeto de análisis en el Congreso de la República dos proyectos de ley[1]  que tienen el propósito de que las micro y pequeñas empresas (en adelante, MYPEs) puedan optar por la condición de ser clientes libres de electricidad o permanecer en el mercado regulado. Para tal efecto, los citados proyectos de Ley plantean reducir la valla a partir de la cual, los clientes tienen la posibilidad de realizar dicha elección.

Recordemos que somos usuarios regulados todos quienes nos encontramos sujetos a regulación de precios y no podemos elegir de quién adquirimos el suministro eléctrico, sino que estamos obligados a contratar con la empresa que ha obtenido la concesión en nuestra zona (por ejemplo, en Lima Metropolitana bien Luz del Sur S.A.A. o bien Enel Perú S.A.C.). Por el contrario, un usuario libre puede comprar electricidad a uno o más suministradores a la vez y asimismo puede negociar las condiciones de dicho suministro[2].

La categorización de un usuario como libre o como regulado va a depender de su consumo. Actualmente, quienes tienen una máxima demanda anual de cada punto de suministro mayor de 200 kW y hasta 2500 kW tienen derecho a elegir entre la condición de Usuario Regulado o de Usuario Libre[3], según estimen más conveniente.

En este sentido, los proyectos de ley proponen rebajar el rango mínimo a partir del cual una empresa puede elegir si es un usuario regulado o un usuario libre[4]. Así, el Proyecto de Ley 6932/2020-CR propone que el límite de potencia para los suministros sujetos al régimen de regulación de precios sea de 100 kW; por su parte, el proyecto de Ley 6010/2020-CR propone que las MYPEs tengan el derecho de elegir si acceden al Mercado Libre de Electricidad o permanecen en el Mercado Regulado de Electricidad, estableciendo para ello el límite de potencia para los suministros sujetos al régimen de regulación de precios es fijado en 50 kW.

Considerando que estos serían cambios importantes que impactarían no solo a las MYPEs sino también a las actividades de distribución e inclusive generación eléctrica, amerita analizar dichas propuestas a la luz del denominado Análisis de Impacto Regulatorio (en adelante, AIR), el cual precisamente tiene la función de evaluar si determinada regulación propuesta es la mejor opción y si el beneficio neto es positivo.
En términos de la OCDE (1), el AIR promueve un proceso sistemático, con un enfoque comparativo sobre decisiones de política y hace consciente al emisor de la normatividad sobre la identificación precisa del problema que se quiere atender, además de las distintas alternativas para lograrlo. Adicionalmente, el AIR pregunta sobre la viabilidad económica de implementar una regulación o, dicho en otras palabras, que sus costos sean menores que los beneficios”.

Antes de proseguir con ese análisis, recordemos que el AIR cobró importancia cuando a finales de los años noventa, el Consejo para Mejorar la Calidad de la Regulación de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) recomendó su uso para sus países miembros.
A pesar de que dicha recomendación data de los años noventa, recién en el presente año en el Perú, se ha emitido una reglamentación que desarrolla el AIR y sus respectivos componentes. En efecto, hasta la emisión en abril de este año del Decreto Supremo N° 063-2021-PCM, con el cual se ha aprobado el Reglamento que desarrolla el Marco Institucional que rige el Proceso de Mejora de la Calidad Regulatoria y establece los Lineamientos Generales para la aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante, solo contábamos con regulación sobre el denominado Análisis de Calidad Regulatoria (ACR)[5], el cual aplica principalmente para procedimientos administrativos, pero no teníamos Lineamientos Generales para la aplicación del AIR.

Si bien es cierto el artículo 10 de este Reglamento, al definir el ámbito de aplicación del AIR, dispone que las entidades del Poder Ejecutivo tienen la obligación de realizar este análisis previo a la elaboración de disposiciones normativas de carácter general, el uso del AIR no debería de limitarse a la normativa expedida por las entidades del Ejecutivo sino que también debería extenderse a las propuestas legislativas del Congreso de la República pues, como hemos indicado, la implementación de esta herramienta obedece a una recomendación de la OCDE de hace más de veinte años.
Esta es una necesidad urgente pues históricamente han habido fallas en la justificación de proyectos normativos no solo a nivel del Poder Ejecutivo, sino también del Poder Legislativo (2) e inclusive el propio Congreso de la República, luego de identificar esta problemática, ha emitido proyectos de ley para subsanar la práctica recurrente de presentar propuestas legislativas sin el debido y correcto Análisis Costo Beneficio[6], el cual es tomado en consideración en el AIR, como veremos más adelante.

En este escenario y teniendo en cuenta que los componentes que se han recogido en el Reglamento que establece los lineamientos para el análisis de impacto regulatorio ex ante (Decreto Supremo N° 063-2021-PCM) coinciden con los que se han incluido en las guías de la OCDE (3), los consideraremos para aplicar el AIR a las propuestas legislativas que son objeto del presente artículo.
Entonces, en concordancia con lo establecido en el numeral 11.1 del artículo 11 del Reglamento aprobado mediante  Decreto Supremo N° 063-2021-PCM, a continuación comentaremos brevemente los componentes que deben ser considerados para un adecuado AIR, de tal manera que nos permita analizar cómo cada uno de ellos debería desarrollarse antes de expedir una ley que rebaje el límite de potencia para los suministros eléctricos para ser calificados como usuarios regulados, siendo éstos los siguientes:

  1. Análisis de contexto, identificación de afectados, magnitud y diagnóstico del problema público identificado en base a evidencia, lo que implica el análisis de datos estadísticos, investigaciones, estudios empíricos u otra información nacional o internacional de fuente oficial o confiable.
  2. Identificación y desarrollo del o los objetivo/s consistente con el análisis del problema público identificado.
  3. Identificación y desarrollo de las alternativas de solución regulatorias o no regulatorias.
  4. Evaluación de los impactos de las alternativas de solución (costos y beneficios que generan incluyendo sus mecanismos de cumplimiento) con la finalidad de elegir la mejor alternativa de solución del problema público identificado (regulatoria o no regulatoria).
  5. Identificación, descripción y desarrollo de los mecanismos de implementación y cumplimiento para asegurar la viabilidad de la mejor alternativa seleccionada.
  6. Identificación, descripción y desarrollo de criterios y de los mecanismos de monitoreo, supervisión y evaluación del cumplimiento de los objetivos y del proyecto regulatorio seleccionado.

Habiendo identificado los componentes de un adecuado AIR, procederemos a analizar su aplicación a las propuestas previstas en los Proyectos de Ley 6010/2020-CR y 6932/2020-CR. Para estos efectos, nos centraremos principalmente en los cuatro (4) primeros, en tanto son los que están referidos a la selección de la mejor alternativa regulatoria.
I.          Identificación del problema: Análisis de contexto, identificación de afectados, magnitud y diagnóstico del problema

De la revisión de los proyectos de ley, no se advierte de manera clara o expresa la identificación del problema; sin embargo, el proyecto 6010/2020-CR indica que “la mayor parte de los clientes ubicados entre 50 kW y 1000 kW son PYME que requieren reducir sus costos de la electricidad para afrontar el económico adverso que desde hace tres años que enfrenta nuestro país (sic) y ahora sumado a la pandemia por el COVID – 19, que ha hecho aún más difícil la reactivación económica de las MYPES”. Por su parte, el proyecto 6932/2020-CR refiere que “considerando el impacto económico que tuvo las medidas del COVID – 19 en las Mypes, es pertinente flexibilizar los requisitos y establecer el límite de potencia para los suministros sujetos al régimen de regulación de precios en 100kW”.
Entonces, se infiere que la problemática que buscan solucionar estos proyectos de ley es el impacto económico adverso que ha tenido el COVID -19 en las MYPEs.

II.            Identificación y desarrollo del o los objetivo/s consistente con el análisis del problema público identificado

Se indica que la medida va a permitir que las MYPES puedan contratar con las distribuidoras de energía eléctrica “en condiciones más ventajosas”. Asimismo, se refiere que “los ahorros que podrían obtener por la negociación eficiente de un contrato del mercado libre están entre 20% y 40%, dado por los ahorros en el pago de la potencia y la energía”; sin embargo, dicha afirmación no se encuentra sustentada.
Esta observación es importante pues el siguiente componente del AIR consiste en identificar y comparar las alternativas de solución, de tal manera que se debe de contar con sustentos adecuados en cuanto al logro de los objetivos. Así, en el caso en concreto, si el objetivo es lograr “condiciones más ventajosas”, será necesario examinar cuáles serían esas condiciones y conocer a detalle por qué las mismas supuestamente otorgarían ventaja a las MYPEs en la solución de la problemática identificada (en nuestro caso, superar el impacto económico adverso, por la pandemia del COVID -19).

III.           Identificación y desarrollo de las alternativas de solución regulatorias o no regulatorias.

En este punto, resulta importante recordar que se suele considerar que la orientación del RIA es “marcadamente ‘economisista’ y anti-regulatoria” (4). En efecto, como indica Eduardo Quintana (5):

Se ha llamado la atención sobre la necesidad de incluir además entre las alternativas posibles frente al problema identificado una que sea mantener el estatus quo, es decir, considerar también como un posible escenario no introducir medida regulatoria alguna. Ello se debe a que en el siguiente nivel de análisis corresponde valorar cada una de las opciones y siempre existe la posibilidad de que no adoptar una medida regulatoria sea la mejor opción, debido a que ello genera menores distorsiones que la intervención regulador.

En otras palabras, se parte de la idea de que, si se va a intervenir el funcionamiento del mercado con una regulación, debe demostrarse antes que ésta es necesaria y ventajosa frente al ‘status quo’ (aunque esto último se determinará en el Análisis Costos Beneficio), a fin de evitar generar distorsiones en los mercados. Esto es muy importante en el sector eléctrico pues las intervenciones sobre determinado sector de la cadena (en este caso, usuarios finales) repercuten en las demás actividades (distribución, transmisión, generación y eventualmente, comercialización).
Teniendo ello en consideración, se aprecia que el proyecto de ley 6010-2020/CR no ha expuesto ni desarrollado otras alternativas de solución a la problemática.
Al respecto, consideramos que una alternativa que pudo haberse analizado es la de la denominada generación distribuida, la cual, en términos simples consiste en que los usuarios puedan generar su propia energía en el mismo lugar donde la consumen. Este tipo de generación busca satisfacer las necesidades energéticas parcial o totalmente del productor-generador, pudiendo inclusive inyectar los excedentes a la red.

Cabe indicar que, en otros países como México, en el 2019, los usuarios han instalado 112 mil techos solares motivados en el ahorro de sus consumos de luz e incluso en la Ley del Impuesto sobre la Renta de dicho país se han abordado los estímulos fiscales que pueden recibir las Pymes tras la compra de maquinaria y equipo utilizando la generación de fuentes renovables o cogeneración de electricidad eficiente (6). Entonces, consideramos que pudo haberse comparado, con mediciones sustentados en datos económicos, las eventuales ventajas de la generación distribuida con los supuestos beneficios de los proyectos de ley comentados.
De otro lado, la opción de que las MYPES puedan pasar a ser usuarios libres por sí sola no les garantiza obtener la reducción de precios que estarían esperando por dos motivos principales:
 i.       La primera es que no presentan la misma cantidad de consumo que los grandes usuarios (como es el caso, por ejemplo, de una gran minera), ni tampoco cuentan con la misma capacidad de negociación (por diversos motivos que incluyen respaldo crediticio, entre otros varios), de tal manera que, al momento de negociar con las generadoras, no van a lograr el mismo precio que los grandes usuarios; y

ii.      La segunda razón, es que incluso a nivel de grandes usuarios en la actualidad no hay una total certeza sobre la estabilidad de los precios, toda vez que es muy reciente la modificación del Procedimiento Técnico PR – 31 del COES “Cálculo de los Costos Variables de las Unidades de Generación” (Resolución N° 092-2021-OS/CD), la cual a su vez se dio porque la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional el Decreto Supremo N° 043-2017-EM que le permitía a las empresas de generación térmica presentar declaraciones de sus costos marginales en valores cercanos a cero.
En consecuencia, incluso si se compara la propuesta legislativa con la alternativa de no incorporar cambios en la legislación (mantener el statu quo, lo cual, como hemos visto, no debe ser descartado de acuerdo a los parámetros del AIR), no se tiene total certeza de que el cambio represente una ventaja considerable para las MYPES ni que ésta justifique los costos y desventajas de esta modificación, como procederemos a señalar a continuación.

IV.          Análisis Costo Beneficio (ACB)

Algunos puntos importantes que no han sido adecuadamente considerados en estas propuestas legislativas son los siguientes:

1.      Se va a generar una afectación directa y significativa al sector distribución, así como a las propias generadoras:

Esta afectación no se limita a los eventuales perjuicios económicos que se ocasionarían a las empresas de distribución, sino que ello va a repercutir en los contratos que éstos tienen con las generadoras. Recordemos que muchas distribuidoras tienen acuerdos con las empresas generadoras que son producto de licitaciones de largo plazo, en el marco de la Ley N° 28832, que en algunos casos llegan incluso a los veinte (20) años.
Entonces, si existe una migración de clientes regulados a clientes libres, se van a ver afectados aquellos contratos que las distribuidoras suscribieron en el entendido que debían de atender la demanda de esos clientes regulados que dejarían de serlo. No obstante ello, las distribuidoras seguirán obligadas a pagar la potencia a los generadores (mas no la energía) correspondiente a estos contratos ya que la potencia es un costo fijo.
En consecuencia, va a suscitarse un escenario de sobrecontratación de potencia que afectará a las distribuidoras, varias de las cuales son empresas públicas administradas por FONAFE, de tal manera que la afirmación contenida en los proyectos de ley analizados de que supuestamente no habrá afectaciones al Estado termina siendo inexacta.

2.      Contingencias para el Estado Peruano:
Como consecuencia de los cambios de las condiciones del mercado, es posible que las concesionarias de distribución decidan tomar acciones contra el Estado Peruano pues, sin perjuicio de lo que hemos explicado en el acápite anterior, recordemos que de acuerdo al artículo 63 de la Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Ley N° 258444, las tarifas comprenden los precios a nivel de generación; los peajes de los sistemas de transmisión  y el denominado Valor Agregado de Distribución (VAD), el que a su vez toma en cuenta, entre otros conceptos, la determinación de la demanda de las empresas.
Así, independientemente de los resultados de las eventuales acciones legales que puedan tomar las empresas contra el Estado, la coyuntura actual no es propicia para que el Estado Peruano asuma este tipo de contingencias.

Conclusiones y recomendaciones

i.           Los proyectos de ley que proponen que se rebaje la valla de consumo a partir de la cual un cliente regulado puede optar por convertirse en un cliente libre no han sido sometidos a un adecuado Análisis Costo Beneficio (ACB), en el marco del análisis de impacto regulatorio que idóneamente debe aplicarse a los proyectos normativos. Del análisis realizado se aprecia que esta propuesta implica riesgos y costos a las empresas distribuidoras, varias de las cuales son de titularidad estatal.
ii.         Se han omitido varias aristas en cuanto a la comparación de alternativas pues no se evalúan otras opciones que eventualmente pueden resultar más útiles en el propósito de reducir los costos de los consumos eléctricos para las MYPEs.
iii.        Al respecto, se recomienda, por ejemplo, evaluar la alternativa de la generación distribuida y, de ser el caso, proponer formulas legislativas que coadyuven con la Comisión Multisectorial para la Reforma del Subsector Electricidad encabezada por el Ministerio de Energía y Minas en su implementación. De ser el caso, se recomienda también proponer estímulos fiscales para que las MYPEs inviertan en generación distribuida parecidos a los que se han planteado en la legislación mexicana.

iv.        En lo que se refiere a esta comparación de alternativas, el AIR prevé que la propuesta debe ser comparada también con el mantenimiento del statu quo, lo cual no se ha evaluado en el presente caso. Esta omisión, a nuestro criterio, ha generado que se asuma que las MYPEs van a lograr precios igual de competitivos que los grandes usuarios, lo cual es inexacto.
v.         Finalmente, es mandatorio que el Poder Legislativo desarrolle lineamientos similares a lo que se han aprobado este año con la dación del Decreto Supremo N° 063-2021-PCM, a fin de que se cuente con parámetros claros sobre el desarrollo del AIR, máxime si se tiene en cuenta que ello obedece a una recomendación de la OCDE dada hace más de veinte (20) años.

Bibliografía

(1)  OECD (2019), Implementación del Análisis de Impacto Regulatorio en el Gobierno Central del Perú: Estudios de caso 2014-16, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264305809-es. P. 20.
(2)  ARIAS-SCHREIBER, Félix; VALDIVIESO, Luis y Antonio, PEÑA. Balance y perspectivas de la aplicación del análisis costo beneficio ACB en los proyectos de ley del Congreso de la República del Perú. Pontificia Universidad Católica del Perú. 2014. Citado por Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Guía sobre el Análisis de Impacto Regulatorio: Introducción a la Evaluación Post Regulatoria. 2017. P. 8.
(3)  OECD (2019), Implementación del Análisis de Impacto Regulatorio en el Gobierno Central del Perú: Estudios de caso 2014-16, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264305809-es.  P.131.
(4)  DRIESEN, David M. “Its cost benefit analysis neutral?”. En: University of Colorado Law Review, Vol. 77, 2006, Colorado. Citado por Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Guía sobre el Análisis de Impacto Regulatorio: Introducción a la Evaluación Post Regulatoria. 2017.3 p. 28
(5)  Quintana Sánchez Eduardo. Análisis de Impacto Regulatorio en la Regulación Peruana de Servicios Públicos. Derecho & Sociedad. Num 36. 2011, p.17.

Disponible en: https://www.conexiones365.com/nota/mirec/mercado-electrico/pymes-benefician-generacion-distribuida


[1] Proyecto de Ley 6010/2020-CR, presentado por el Grupo Parlamentario FREPAP, que propone la Ley de apoyo a las MYPES al Mercado de Libre Electricidad y Proyecto de Ley 6932/2020-CR presentado por el Grupo Parlamentario Unión Por el Perú, que propone la Ley que promueve la alternativa de consumidor eléctrico de las PYMES y MYPES, y modifica la primera disposición complementaria de la ley 28832, ley para asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica.

[2] Ello en concordancia con lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley de Concesiones Eléctricas, que establece un régimen de libertad de precios para los suministros que puedan efectuarse en condiciones de competencia y un sistema de precios regulados en aquellos suministros que por su naturaleza lo requieran, reconociendo costos de eficiencia

[3] Por su parte, quienes tengan una máxima demanda anual hasta 200 kW serán necesariamente usuarios regulados y quienes tengan una demanda que supere los 2500 kW calificarán como usuarios libres.

[4] Es relevante mencionar que otra propuesta importante de los proyectos de ley es modificar el tiempo de preaviso que debe ser observado por los usuarios para cambiar de la condición de regulado a cliente libre; sin embargo, dada la extensión del presente artículo, nos avocaremos a examinar la propuesta referida al límite de potencia que les permitiría a las MYPEs pasar a ser clientes libres.

[5] Decretos Supremos Nos 075-2017-PCM y 061-2019-PCM.

[6] Proyectos de Ley Nos 879/2011-CR, 1661/2012-CR, N° 00109/2016-CR y 4654/2019-CR, los cuales buscaron que se modifique el Reglamento del Congreso bien para que se abarque el ACB o para que se cree una Oficina de Asuntos Económicos que brinde soporte a los congresistas y sus asesores en materias vinculadas al ámbito económico en general, y en particular en la elaboración del ACB de sus proyectos de Ley.

Rocío del Pilar Huamán Pérez
Abogada egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú; Magíster en Regulación de los Servicios Públicos y Gestión de Infraestructuras por la Universidad del Pacífico. Doce años de experiencia profesional en los sectores público y privado, asesorando estudios de abogados, empresas del sector energía e instituciones públicas como Ministerio de Energía y Minas y OSINERGMIN, entre otras, en materia de regulación, energía y medio ambiente.