El Defensor del Pueblo presentó el día 24 de agosto de 2021 ante el Congreso de la República el Proyecto de Ley N° 051-2021-DP para regular los deberes de idoneidad y garantía de los derechos humanos que deben cumplir los ciudadanos para acceder al cargo de Ministro de Estado, proponiendo incorporar en el Artículo 15-A de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, los requisitos positivos y negativos para ser designado como Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Estado, cuyo cumplimiento debe darse cuenta por declaración jurada a remitirse al Congreso antes de la cuestión de confianza prevista por el Artículo 130° de la Constitución, y sujeta al procedimiento parlamentario de control de constitucionalidad y legalidad que se establezca para tal fin.
Lo que dice la Constitución sobre los requisitos para ser Ministro de Estado:
Actualmente, la Constitución Política en el Artículo 124° contempla expresamente los requisitos positivos para ser Ministro de Estado: uno (i), ser peruano de nacimiento; dos (ii), ciudadano en ejercicio, concordable con las condiciones negativas del Artículo 33°; y, tres (iii), haber cumplido veinticinco (25) años de edad. Además, como condiciones negativas e incompatibilidades, los Ministros uno (i), no pueden ejercer otra función pública, excepto la legislativa; y dos (ii), tampoco pueden ser gestores de intereses propios o de terceros ni ejercer actividad lucrativa, ni intervenir en la dirección o gestión de empresas ni asociaciones privadas según el Artículo 126°, párrafos segundo y tercero, de la Constitución.
A éstos hay que agregar los requisitos negativos generales de los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 33° en la medida que para ser ciudadano en ejercicio ésta no debe haber sido suspendida primero (i), por resolución judicial de interdicción; segundo (ii), por sentencia con pena privativa de libertad; y tercero (iii), por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos (Cajaleón, 2021, pp. 84-91; Gutiérrez Castañeda, 2012, pp. 313316; García Soriano, 2010, pp. 51-52). En cuarto lugar (iv), el Artículo 39-A modificado por la Ley N° 31042 impide el ejercicio de la función pública a las personas con sentencia condenatoria en primera instancia en calidad de autores y cómplices por la comisión de delito doloso. Y en quinto y último lugar (iv), no haber sido suspendido o inhabilitado por el Congreso de la República para el ejercicio de la función pública, según lo contemplado por el Artículo 100° de la Constitución (Cajaleón, 2021, pp. 103-107).
El proyecto de ley, su exposición de motivos y fórmula legal:
La exposición de motivos del proyecto de ley explica que tiene por fin valioso que los Ministros concreten el principio constitucional de la buena administración de la función pública, fijando exigencias objetivas que garanticen la buena conducción de los ministerios a través de personas que demuestren por medio de su formación, trayectoria y conducta que cumplen con los principios de interés general, eficacia, eficiencia, mérito, probidad y ética pública, y que además tengan un alto nivel de coherencia de vida con las políticas nacionales de derechos humanos porque las autoridades estatales tienen una posición de garante de los derechos fundamentales de las personas.
Así también entre las obligaciones constitucionales que deben ser cumplidas por quienes ejercen el cargo de Ministro de Estado, como la lucha contra la violencia hacia las mujeres, niñas y niños y adolescentes, el Defensor del Pueblo desarrolla con acierto dos obligaciones de acción que nacen de la propia Constitución, que son plenamente compartidas: una (i), la lucha contra la corrupción, y dos (ii), el combate al terrorismo. Para el Defensor del Pueblo, el proyecto de ley constituye una medida eficaz para prevenir la corrupción al impedir que las personas investigadas o sentenciadas por haber infringido el deber de integridad ocupen el cargo de Ministro, y por el grave impacto del terrorismo en la vida de la nación, también tiene por objeto impedir que una persona investigada o condenada por dicho delito pueda desempeñar el mismo cargo.
Como requisitos propuestos en dicho proyecto de ley tenemos uno (i), ser peruano por nacimiento; dos (ii), ciudadano en ejercicio; tres (iii), haber cumplido veinticinco (25) años de edad; cuatro (iv), no contar con sentencia condenatoria emitida en primera instancia, en calidad de autor o cómplice, por la comisión de delito doloso; cinco (v), no haber sido indultado o amnistiado como consecuencia de una condena por la comisión de un delito doloso, de carácter pluriofensivo (terrorismo, tráfico ilícito de drogas y lavado de activos) o que suponga un atentado contra los poderes del Estado y el orden constitucional; y seis (vi), no haber sido inhabilitado por sentencia judicial firme.
Además, siete (vii), no contar con acusación fiscal respecto de delitos pluriofensivos (terrorismo, tráfico ilícito de drogas y lavado de activos), de lesa humanidad, que atenten contra la integridad territorial y de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar; ni haber sido condenado por negarse a reconocer hijos, ni por omisión de asistencia familiar; ocho (viii), no haber sido destituido de la administración pública por falta muy grave o por infracción al régimen de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno o por haber contravenido los principios éticos o valores en el ejercicio de una profesión; y nueve (ix), no incurrir en ninguna incompatibilidad legal prevista para asumir el cargo.
Los derechos políticos y el derecho fundamental de acceso a la función pública:
Pero el Defensor del Pueblo no ha tenido en cuenta el derecho de todos los ciudadanos de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país reconocido por el Artículo 23°, numeral 1 literal c, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a los derechos políticos en una sociedad democrática; también reconocidos en el Artículo 2°, numeral 17 y 39° de la Constitución en cuanto derechos fundamentales a participar en la vida política y al acceso y ejercer a la función pública al servicio de la nación (Sentencias del Tribunal Constitucional de 25 de abril de 2006, Exp. N° 0025-2005-PI/TC y otro, F.Js. 38 y 43, y de 16 de abril de 2015, Exp. N° 05057-2013-PA/TC, F.J. 8).
De la participación política de los ciudadanos se dice que es el corazón de la democracia porque la democracia no puede vivir ni existir sin que los ciudadanos intervengan libre y efectivamente en el proceso de toma de decisiones de los asuntos públicos de la comunidad (Arcos Ramírez, 2013, p. 1260); dentro de los derechos de participación política, el derecho de acceso a la función pública es al menos uno de sus órganos vitales, y sin el mismo tampoco puede vivir ni existir.
Tampoco el Defensor ha considerado el numeral 2 del mismo artículo de la Convención que señala que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal.
Por ello, el proyecto de ley no está sustentado debidamente por no haber considerado el reconocimiento constitucional e internacional del acceso a los derechos políticos y su importancia para una sociedad democrática, a pesar que somete a restricciones fuertes que limitan su libre ejercicio, ni ha observado la jurisprudencia existente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, que en algunos casos ha establecido ciertos estándares que el proyecto ha debido necesariamente tener en cuenta y ponderar en relación a los principios y bienes jurídicos valiosos que persigue proteger.
Los estándares jurisprudenciales en materia de derechos políticos:
Al respecto, la Corte Interamericana precisa que el Artículo 23° de la Convención contiene diversas normas referidas a los derechos de los ciudadanos en cuanto titulares del proceso de toma de decisiones en los asuntos públicos: uno (i), el derecho del elector al voto; dos (ii), a ser elegido popularmente para ocupar un cargo público; y tres (iii), a ser designado o nombrado para ocupar un cargo público, no de elección popular (Sentencias de la Corte Interamericana de 23 de junio de 2005, caso Yatama vs. Nicaragua, párr. 194, y de 6 de agosto de 2008, caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, párrs. 144 y 145).
Para la Corte, el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo, y, a la vez, un medio fundamental que tienen las sociedades democráticas para garantizar los demás derechos humanos previstos por la Convención (Sentencias de la Corte Interamericana de 6 de agosto de 2008, caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, párr. 143, y de 1° de septiembre de 2011, caso López Mendoza vs. Venezuela, párr. 108).
No se trata solo de derechos sino también de oportunidades, por lo que los Estados deben garantizar con medidas positivas que toda persona que sea titular formalmente de derechos políticos tenga las oportunidades reales de ejercerlos (García Roca y Dalla Vía, 2012, pp. 231-232), porque es indispensable que generen las condiciones y mecanismos óptimos para que los derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación (Sentencias de la Corte Interamericana de 23 de junio de 2005, caso Yatama vs. Nicaragua, párr. 195, y de 6 de agosto de 2008, caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, párr. 145).
Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si bien a los Estados se reconoce un amplio margen de apreciación nacional para reglamentar el ejercicio de los derechos políticos en función de factores históricos y políticos propios, dicho margen no autoriza al Estado a establecer requisitos que menoscaben la esencia o priven de eficacia a dichos derechos, deben perseguir una finalidad legítima y adoptar medios que guarden la proporción debida, y no ser contrarios a la libre expresión de la opinión del pueblo expresada en la elección (Sentencia del Tribunal Europeo de 2 de marzo de 1987, caso Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica, apart. 52; Martín-Retortillo, 2010, pp. 27-28). El objetivo primordial del Convenio Europeo consiste en proteger derechos no teóricos ni ilusorios, sino concretos y efectivos (Sentencia del Tribunal Europeo de 13 de mayo de 1980, caso Artico c. Italia, apart. 33; García Roca y Dalla Vía, 2012, pp. 231-232).
Las medidas restrictivas del ejercicio de los derechos políticos para ser legítimas deben obedecer y sujetarse al principio de proporcionalidad; primero (i), las causales deben estar referidas a condiciones habilitantes previstas por la ley: principio de legalidad; segundo (ii), perseguir un fin previsto por la Convención: principio de razonabilidad (idoneidad); tercero (iii), ser necesarias: principio de necesidad; y cuarto (iv), proporcionadas: principio de proporcionalidad en sentido estricto. Para la Corte Interamericana, la facultad que tienen los Estados para reglamentar dichos derechos debe respetar el principio de proporcionalidad para que las medidas que aprueben persigan fines lícitos, satisfagan una necesidad social imperiosa y restrinjan en menor grado los derechos restringidos (Sentencia de la Corte Interamericana de 20 de noviembre de 2014, caso Argüelles y otros vs. Argentina, párrs. 222-230).
Las medidas restrictivas si bien pueden invocar y tener fines lícitos valiosos, también deben cumplir con ser absolutamente idóneas, necesarias y estrictamente proporcionadas; si no lo son, devienen en arbitrarias y lesivas de los derechos fundamentales en juego. Las condiciones para privar a una persona de sus derechos políticos y al acceso a la función pública pueden ser menos estrictas que las que rigen la privación de la ciudadanía y del derecho al voto (Cajaleón, 2020, p. 176).
El proyecto de ley presentado por el Defensor del Pueblo está bien dirigido para la persecución de fines constitucionales valiosos y relevantes; sin embargo, algunas propuestas adolecen de justificación en lo que se refiere a su necesidad y proporcionalidad, y otras no respetan los estándares jurisprudenciales de la Corte Interamericana.
Por eso hay que pensar mejor en otras medidas restrictivas que tengan suficiente soporte en los estándares en materia de derechos humanos, teniendo en cuenta que el listado del Artículo 23.2 de la Convención no es de numerus clausus, siendo admisibles otras restricciones legítimas (García Roca y Dalla Vía, 2012, pp. 234-235), como las que derivan de las obligaciones constitucionales e internacionales que tienen los Estados en materia de corrupción (Roa Roa, 2017, pp. 152-153), y también de defensa de la misma Constitución, la democracia y los derechos humanos.
En el caso López Mendoza vs. Venezuela, la Corte Interamericana determinó que la sanción de inhabilitación impuesta a la víctima en dos procedimientos administrativos por la Contraloría General de la República, no cumplió con las exigencias previstas por el Artículo 23.2 que requieren de una condena por un juez competente en un proceso penal para imponerla y restringir los derechos políticos, porque el órgano que la decretó fue una autoridad administrativa, no un juez competente y tampoco hubo una condena ni un proceso penal acorde a las garantías judiciales consagradas en el Artículo 8° (Sentencia de la Corte Interamericana de 1° de setiembre de 2011, caso López Mendoza vs. Venezuela, párr. 107).
En este caso, un voto concurrente explicó que la fundamentación de la sentencia requiere una explicación mayor en el sentido que el método sistemático hace indispensable analizar las normas de la Convención en relación a otros instrumentos internacionales, universales y regionales, que regulan las restricciones a derechos políticos, como los adoptados en el marco de la lucha contra la corrupción (Voto concurrente razonado del juez García Sayán, aparts. 4 y 8).
Y en el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Corte Interamericana reiteró que el Artículo 23.2 no permite que un órgano administrativo pueda aplicar una sanción que implique una restricción a los derechos políticos, como la sanción de destitución e inhabilidad general para cargos públicos por quince (15) años impuesta a la víctima en un procedimiento administrativo disciplinario por la Procuraduría General, porque solo pueden ser restringidos por sentencia del juez competente en un proceso penal (Sentencia de la Corte Interamericana de 8 de julio de 2020, caso Petro Urrego vs. Colombia, párrs. 96 y 100).
Pero, en el caso Argüelles y otros vs. Argentina, la Corte Interamericana estableció que la llamada inhabilitación permanente conocida como muerte civil, claramente no se encuadra en uno de los supuestos previstos por el Artículo 23.2; sin embargo, la pena accesoria de inhabilitación de diez (10) años impuesta a las víctimas por una sentencia condenatoria emanada de un juez en un proceso penal, si se ajustaba a la previsión de dicho artículo, que permite a los Estados regular el ejercicio de los derechos políticos en ese supuesto. Para la Corte, la medida fue aplicada en una condena penal por la comisión de delitos económicos en agravio de una entidad estatal y tenía como objetivo proteger el erario público, evitando que una persona condenada por delitos de defraudación y falsedad pudiera acceder a cargos públicos durante determinado tiempo (Sentencia de la Corte Interamericana de 20 de noviembre de 2014, caso Argüelles y otros vs. Argentina, párrs. 223, 229 y 230).
Lo que también está contemplado en el numeral 3 del Artículo 33° de la Constitución Política, que suspende el ejercicio de la ciudadanía por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos, aunque no la extingue o cesa permanentemente; al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso Arturo Castillo Chirinos determinó que la pena de inhabilitación de los derechos políticos debe encontrarse expresamente prevista en la sentencia condenatoria (Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2006, Exp. N° 2730-2006-PA/TC, F.J. 74).
Finalmente, para el Tribunal Constitucional, interpretando los derechos constitucionales conforme a la Convención Americana, es incompatible con la Constitución que a través de una sanción administrativa de inhabilitación se restrinjan los derechos políticos de una persona, en particular el derecho de acceder a la función pública; por ello, en el caso de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República consideró que el Artículo 47°, numeral 1 literal a, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República modificada por la Ley N° 29622, es constitucional únicamente en la medida que se interprete que las sanciones de inhabilitación impuestas no restringen los derechos políticos de aquellos que son objeto de inhabilitación (Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de abril de 2018, Exp. N° 0020-2015-PI/TC, F.Js. 69 y 71).
Los requisitos para ser Ministro de Estado propuestos por el proyecto de ley:
Los cuatro primeros requisitos del proyecto de ley presentado por el Defensor del Pueblo, están previstos por los Artículos 33°, numeral 3, 39-A modificado por la Ley N° 31042, 124° y 126° párrafo segundo de la Constitución, respectivamente. No son nada novedosos pues repiten las disposiciones constitucionales; sin embargo, merecen un mejor desarrollo legal al propuesto y fortalecer la actuación del Poder Judicial en los procesos penales por la comisión de delitos que pueden aparejar sentencias condenatorias y de inhabilitación de derechos políticos.
Entre los citados antes, el cuarto (iv) reitera una inhabilitación automática de los derechos políticos en agravio de las personas condenadas en primera instancia como autores o cómplices por cualquier delito doloso, que no ha sido dispuesta por el juez en una sentencia condenatoria debidamente motivada, previo proceso penal con respeto a las garantías del debido proceso.
Si bien es cierto que la comisión de algunos delitos dolosos justificaría en casos determinados una sentencia condenatoria de inhabilitación de los derechos políticos, el proyecto de ley ratifica una inhabilitación de carácter automática, indiscriminada y permanente que niega el ejercicio de dichos derechos a las personas condenadas en primera instancia, sin respetar las previsiones constitucionales e internacionales que garantizan estos derechos y que exigen que la inhabilitación sea dispuesta por sentencia condenatoria emanada de un juez en un proceso penal, que se encuentre debidamente motivada por los tipos de delitos dolosos y los hechos gravísimos cometidos, y que no sea perpetua o permanente (Cajaleón, 2021, pp. 105-107).
El quinto requisito (v), no haber sido indultado o amnistiado como consecuencia de una condena por la comisión de un delito doloso, de carácter pluriofensivo (terrorismo, tráfico ilícito de drogas y lavado de activos) o que suponga un atentado contra los poderes del Estado y el orden constitucional.
Al respecto, el proyecto de ley propone introducir una inhabilitación automática y permanente a las personas indultadas o amnistiadas de las sentencias condenatorias por haber cometido delitos dolosos de carácter pluriofensivo o que suponga un atentado contra los poderes del Estado y el orden constitucional. Si bien se precisarán normativamente los tipos penales o delictivos, la inhabilitación no ha sido impuesta motivadamente en la sentencia condenatoria por el juez en relación a los hechos graves cometidos por el condenado por lo que también puede ser calificada como indiscriminada y no respetar las garantías procesales.
El séptimo (vii), no contar con acusación fiscal respecto de delitos pluriofensivos (terrorismo, tráfico ilícito de drogas y lavado de activos), de lesa humanidad, que atenten contra la integridad territorial y de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar; ni haber sido condenado por negarse a reconocer hijos, ni por omisión de asistencia familiar.
El proyecto de ley plantea introducir una inhabilitación automática en base a una acusación fiscal, sin tener fundamento aún en una sentencia condenatoria emanada de juez en el proceso penal correspondiente.
Además, propone una inhabilitación automática por la condena por el delito de negarse a reconocer hijos y por el delito de omisión de asistencia familiar; pero, el primer delito no existe por no estar tipificado por el Código Penal y el segundo si bien pudiera tener fundamento en ciertos casos, no ha sido motivado debidamente para justificar la inhabilitación propuesta pues no vemos que guarde relación directa con el ejercicio de derechos políticos si es que no se explica su vinculación.
Y el octavo requisito (viii), no haber sido destituido de la administración pública por falta muy grave o por infracción al régimen de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno o por haber contravenido los principios éticos o valores en el ejercicio de una profesión.
Sobre el particular, las sanciones de destitución impuestas por la administración estatal no tienen efectos para inhabilitar automáticamente el ejercicio de derechos políticos pues están reservadas a las sentencias de los jueces en un proceso penal luego de seguir un debido proceso con respeto a las garantías judiciales, según lo previsto expresamente por el Artículo 23.2 de la Convención Americana, conforme lo ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Interamericana y del Tribunal Constitucional (Cajaleón, 2021, pp. 89-91). En los procedimientos administrativos ante autoridades públicas los procesados no gozan de las mismas garantías legales que brindan los procesos judiciales, entre ellas la independencia e imparcialidad del juez o tribunal competente, ni las demás del debido proceso reconocidas por el Artículo 8° de la Convención Americana.
Para la Corte Interamericana, el listado de causales posibles para reglamentar los derechos políticos del Artículo 23.2 busca que la limitación de estos derechos no quede al arbitrio o voluntad de los gobernantes de turno con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas y que también pueda aspirar y tener la oportunidad de acceder a posiciones de poder, por lo que consideró en el caso Petro Urrego vs. Colombia que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos políticos no contempladas por la Convención, son incompatibles no solo con la literalidad del Artículo 23.2 sino también con el objeto y fin de la misma Convención (Sentencia de la Corte Interamericana de 8 de julio de 2020, caso Petro Urrego vs. Colombia, párr. 98).
Dado que los fines lícitos del proyecto de ley son razonables y loables y por tanto no descartables, en el futuro nos toca efectuar un mejor desarrollo legislativo de los requisitos previstos constitucionalmente, fortalecer el trabajo del Poder Judicial en el ámbito penal, y pensar en otro tipo de medidas restrictivas que respeten los estándares jurisprudenciales en materia de derechos humanos y políticos.
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