Cómo determinar correctamente el contenido constitucionalmente protegido de un derecho

Demostrar que una pretensión está vinculada al contenido constitucionalmente protegido de un derecho es de vital importancia para que una demanda de amparo sea declarada procedente. A lo largo de los años, luego de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, los juzgados y las salas del Poder Judicial se han amparado muchas veces en que las pretensiones incluidas en las demandas no están vinculadas al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado para declarar diversas demandas de amparo como improcedentes. Sin embargo, en estos mismos casos, una vez planteado el recurso de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional ha ordenado que se admita la demanda, llegando inclusive a llamar la atención a los juzgados y a las salas por no haber declarado la demanda como procedente y así haber negado el acceso a la justicia constitucional.

El artículo quinto inciso uno del Código Procesal Constitucional señala claramente que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Los juzgados y las salas del Poder Judicial en varias ocasiones han entendido, y siguen haciéndolo, que dicho contenido constitucionalmente protegido está referido necesaria y únicamente al contenido esencial del derecho descrito en jurisprudencias pasadas, equiparándolo en la práctica con el mismo.

La situación antes descrita ha provocado que se consideren sólo algunas normas y determinada jurisprudencia como componentes de dicho contenido, olvidando que también se deben considerar otros elementos de relevancia que mencionaremos en este artículo. Si se toman en cuenta los siguientes elementos y se siguen estos criterios, consideramos que las pretensiones sí van a estar referidas al contenido constitucionalmente protegido de un derecho, y la demanda de amparo, así sea declarada improcedente liminarmente, puede ser perfectamente apelable.

Creemos que la mencionada confusión de los juzgados se debe a que el precedente Anicama dejó estipulado que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos equivale, en mayor o menor medida, a su contenido esencial, equiparación que ha sido tomada al pie de la letra por los juzgados y salas, generándose injustamente la improcedencia liminar de muchas demandas de amparo[1]. La justicia constitucional, y sobre todo el Tribunal Constitucional, incluso dentro del mismo caso Anicama, ha ido incluyendo más criterios que en definitiva hacen errar la equiparación exacta y total de ambos conceptos, revelando que el concepto jurídico de contenido constitucionalmente protegido es más amplio y que, inclusive, es un todo más grande dentro del cual está incluido el concepto de contenido esencial.

El primer criterio, que es frecuentemente dejado de lado por el Poder Judicial, es que el contenido constitucionalmente protegido debe ser determinado en cada caso concreto, es decir, no es una unidad inmutable que se fija una vez y para siempre. Dicha postura se encuentra reforzada por el hecho de que nuestro Tribunal Constitucional lo ha manifestado así en la mayoría de sus sentencias[2]. Entonces, el referido contenido no puede ser formulado de manera abstracta, ya que de esa manera en muchos casos sólo se pueden obtener algunas directrices del mismo. Es así que otro criterio hermenéutico a tomar en cuenta es el observar el caso concreto, los hechos, las partes, el contexto, para así definir si una concreta pretensión forma o no parte del contenido constitucional del derecho[3].

Además de este criterio, para determinar el contenido constitucionalmente protegido de un derecho, se deben utilizar los principios de unidad y de concordancia práctica. Tal como señala Omar Sar Suárez, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad, por lo que, en la ponderación que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales límites, cumplen una función vital los principios de interpretación constitucional de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, cuyo principal cometido es optimizar la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto[4].

Otro criterio que se suma a los otros es el acudir a la naturaleza del derecho mismo y a su finalidad; es decir, aquello por lo cual el derecho es lo que es y no otro distinto, en la medida que el contenido del derecho brota de la esencia misma de este. Preguntarse por la finalidad del derecho es preguntarse por los bienes humanos que se intentan proteger con la libertad de que se trata, lo que sirve para determinar qué pretensiones o facultades se encuentran dentro del contenido constitucional del derecho y cuáles quedan sin cobertura constitucional[5].

El Tribunal no necesariamente reflexiona específicamente en cada sentencia de manera extensa sobre cómo se debe hallar el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, pero al admitir la demanda y al señalar que las pretensiones sí cumplen con el requisito de procedencia del artículo 5.1, tácitamente señala que es evidente que dicho contenido no se limita necesariamente a lo indicado en sentencias pasadas, sino que responde a todo aquello que se puede desprender de la Constitución expresa o tácitamente aplicado al caso concreto. El Poder Judicial actuaría de forma defectuosa en muchos casos si basara el cumplimiento del requisito de procedencia al que refiere el artículo 5.1, solo en la vinculación de las vulneraciones del derecho  invocado a las manifestaciones esenciales de dicho derecho señaladas en jurisprudencia previa del Tribunal Constitucional.

En la mayoría de casos, el Tribunal Constitucional ha usado los criterios contenidos en el caso José Anicama (Expediente 1417-2005-AA) en conjunto con todos los otros criterios mencionados previamente. Dicho caso señala en su fundamento jurídico noveno lo siguiente:

“La noción de sustento constitucional directo a que hace referencia el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una protección de la Constitución en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55 de la constitución), como a nivel interpretativo (cuarta disposición final y transitoria de la Constitución); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran”.

En la práctica, estos criterios han venido siendo usados por el Tribunal Constitucional de forma dinámica, es decir, de forma no tan manifiesta, obvia o esquemática, pero sí han estado presentes en sus sentencias la mayoría de veces. El contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental empieza a definirse desde el mismo texto constitucional, lo que implica que hay que partir de lo que dispone la Constitución sobre el derecho, acudiendo a la concreta norma que recoge el derecho cuyo contenido se quiere delimitar[6].

La sentencia también señala que, como siguiente pauta interpretativa, se debe recurrir a “disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran”. La actividad legislativa será uno de estos dispositivos en la medida que se haya dirigido a agregar como contenido del derecho una facultad o una pretensión que brote directamente (de forma expresa o tácita) del texto constitucional (de sus normas, principios o valores). Si el legislador ha agregado como contenido del derecho una pretensión o facultad que no se desprende de la Constitución en estricto, ese contenido será simplemente un contenido legal y no será pasible de protección a través de un proceso constitucional[7].

En la sentencia del Tribunal que hemos citado líneas arriba, también se hace referencia a los textos internacionales. Un tercer punto, entonces, es acudir a la norma internacional sobre Derechos Humanos vinculantes para el Perú. La determinación del contenido constitucional de un derecho pasa necesariamente por lo que se haya dispuesto en la norma internacional vinculante para el Perú y también, sin duda, por la jurisprudencia de los tribunales internacionales que han interpretado y aplicado esa norma internacional. Así lo ha dispuesto el constituyente peruano en la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución y en el artículo V del Código Procesal Constitucional.


[1] Inclusive la propia sentencia Anicama (EXP. N.° 1417-2005-AA/TC), señala que el contenido no esencial también forma parte del contenido constitucionalmente protegido.

[2] ABAD YUPANQUI, Samuel. «El proceso constitucional de amparo». En: Gaceta Jurídica. Lima, segunda edición actualizada. Año 2008. Pág. 119.

[3] CASTILLO CÓRDOVA, Luis. «Pautas para la determinación del contenido constitucional de los derechos fundamentales». En: Actualidad Jurídica, tomo 139. Gaceta Jurídica, Junio 2005. Pág. 148

[4] SAR SUAREZ, Omar. En: TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny (Coordinador). Comentarios al Código Procesal Constitucional. Arequipa. Adrus S.R.L. 2011. Pág.112.

[5] CASTILLO CÓRDOVA, Óp. cit. Pág 147-148

[6] CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Óp. cit. Pág. 145-146.

[7] Ibídem, Pág. 147-148.

Ricardo David Arbulú Guerra
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, titulado a través de la sustentación de expedientes en materia de Derecho Constitucional y Derecho de la Propiedad Intelectual. Ex director de la Comisión de Imagen Institucional de la Asociación Civil Foro Académico, con estudios de pregrado de Sociología en la Universidad de Franche-Comté, Francia, y con experiencia pre-profesional y profesional en Derecho Laboral, Constitucional y Administrativo, desenvolviéndose actualmente en dichas áreas.