La difusión de un video sexual de la modelo y actriz Milett Figueroa por las redes sociales pone nuevamente sobre el tapete el tema de la intimidad, privacidad y otros derechos civiles no-patrimoniales (como alegremente los describe nuestro “personalista” Código Civil) y de Revenge-Porn.
Derecho a la intimidad o a la vida privada
Primero, deberemos determinar ¿qué cosa es el derecho a la intimidad o a la vida privada?, y para eso usaremos la definición de García Toma quien sostiene que “la intimidad se trata de mantener en reserva aquellas actividades o comportamientos carentes de trascendencia social (…) en pro de la tranquilidad espiritual y paz interior de la persona y su familia”[1].
A esta altura y luego de marchas a favor y en contra de los programas en los que la Srta. Figueroa (y otros modelos) participa, es difícil discutir la trascendencia social de ella y sus colegas como personas; sin embargo, la actividad o comportamiento retratado en el video, parece comprenderse dentro del estándar propuesto por García Toma; o al menos; no menos que las actividades de la misma naturaleza de cualquier otro ciudadano.
Cabe resaltar que, a diferencia de nuestra reacción hace 10 años – ante el escándalo de las llamadas “prosti-vedettes” –, el panorama está menos saturado de lo que en inglés se conoce como “victim blaming” y “slut-shaming”.
De vuelta al tema jurídico, como lo menciona el profesor León, “[…] En el Perú, solo la vía penal es un buen medio para obtener un remedio jurídico para las violaciones a la Intimidad”,[2] esto debido a que nuestro sistema Civil sostiene apenas 3 referencias a la intimidad: el artículo 14°, 16° y parcialmente el 1984°. Sin embargo en el Derecho Penal, tenemos que el 132° y 136°del Código Penal[3] tratan el delito de “Difamación”, cuyos elementos comprenden:
- La atribución de un hecho, cualidad o conducta que pueda perjudicar el honor o reputación de una persona.
- Que la misma se haga frente a personas, juntas o separadas, de manera que se pueda difundir la noticia.
En ese sentido, el hecho, cualidad o conducta debe tener carácter difamatorio, esto es, que tienda a dañar la reputación de la persona a quien se le imputan (animus iniuriandi), reduciendo su buen nombre en la comunidad o previniendo a otros de asociarse con él (ella en este caso), debiendo señalar que en la legislación peruana, el delito contra el honor y la buena reputación se configuran independientemente de la autenticidad del contenido de la publicación[4].
Es del ámbito del Derecho Penal de donde vienen los ejemplos que ha dado la justicia peruana con respecto a las violaciones a la intimidad; como es la sentencia de la Corte suprema para el caso de ADARO v. MEDINA (2004), en la cual, entre las consideraciones quinta a décima se dan las primeras luces con respecto a los límites de la privacidad de las personas[5], señalando:
“Si la información no es de interés público – no estamos pues ante un hecho noticiable-, se invierte lógicamente la prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la intimidad, con independencia de que la persona afectada sea pública o privada. Se protegen, pues, las relaciones privadas cuyo interés para la formación de la opinión pública de una sociedad democrática, es nulo. El criterio de prevalencia de la formación de la opinión pública actúa cuando se ejerce por cauces normales, caso contrario, declina el valor preferente del derecho a la información. Desaparece por tanto el fundamento de la prevalencia y, por ende, la prevalencia misma. […]La jurisprudencia constitucional española tiene por ejemplo establecido que la imputación de un hecho verdadero, ausente de todo interés público, supone la intromisión en la intimidad […] Por tales fundamentos, se declara improcedente la denuncia por supuesta violación a la libertad de información y al principio de legalidad que denuncian los impugnantes. Pues la vedette Mónica Adaro no era personaje público, ni la prostitución clandestina era un delito que merecía tal propalación televisiva, habida cuenta que dichas prácticas son toleradas socialmente.” [Negritas agregadas]
Intimidad, Imagen y Revenge-Porn
Resulta ilustrativo que en este caso, 2 elementos configuradores del caso ADARO V. MEDINA no están presentes: 1) No fue un medio especifico el que difundió el video, sino el panal monstruoso llamado Internet, 2) No hubo detrás del video una motivación siquiera aparente (en el caso ADARO v. MEDINA se argumentó un interés público por la salud de los clientes); en este caso, no hubo ningún tema siquiera marginalmente “ilegal” que excusara la publicación.
Estos dos elementos, nos dirigen a un campo distinto del mero tema de la Intimidad y la vida privada (aunque relacionado) y que es devastadoramente común en el mundo anglosajón: El “revenge-porn” o pornografía de la venganza.
No es difícil recordar hace algunos meses el feroz ataque virtual que ha sufrido alguna celebridad sobre su intimidad debido a la actitud inescrupulosa de una expareja o de un igual de inescrupuloso hacker – lo cual es más aterrador por el hecho de que esta frase es cierta sin perjuicio de en qué momento sea leída la presente oración.
Solo toma unos pocos segundos el transmitir información en línea. En el caso de pornografía no consensuada, imágenes explícitas de un individuo se distribuyen por la internet, sin consentimiento del mismo, de manera instantánea; y en un instante, los momentos privados de la persona se exponen y diseminan de manera que el público los examina, apropia, profana, comenta y analiza.
La distribución no consensual de imágenes íntimas ocurre por lo general en uno de 2 contextos: La primera de ellas es la interceptación no autorizada de medios electrónicos (llamado también Hackeo), mediante la cual el hacker accede a la información privada de la persona y subsecuentemente este (o un tercero) sube fotografías o videos comprometedores a la red. Este ha sido el caso de casi 500 celebridades que (comenzando el 31 de agosto de 2014) han visto sus vidas (y partes) íntimas expuestas al público sin su consentimiento[6]
La segunda ruta, implica una situación más personal; que ocurre cuando una relación termina y una de las partes, a quien se le confió la tenencia de estas fotografías de explícito contenido sexual, las distribuye en la red sin el consentimiento de la persona o personas que aparece en ellas.
En los Estados Unidos, donde el problema se ha analizado estadísticamente, los siguientes resultados se han presentado con respecto a la práctica del “sexting” o envío de imágenes o videos de contenido erótico por medio de los dispositivos móviles (celulares y tablets):
Más aún, una encuesta de 2011 muestra que 16% de los jóvenes entre los 12 y los 18 han recibido este tipo de mensajes, y que 2% de ellos los han mandado[7].
Cualquiera que fuera la forma como las fotografías o videos lleguen a la red, las victimas quedan desprotegidas ante los ataques permanentes que se hacen en su contra. Estas son públicamente humilladas, comúnmente amenazadas en sus vidas fuera-de-línea, acosadas tanto en-línea como fuera-de-línea, y muchas veces, las fotografías y videos se remiten a familiares, empleadores, colegas o compañeros de colegio o universidad con el fin explícito de torturar a persona retratada.
Como consecuencia de lo señalado en el párrafo anterior, muchas víctimas de este tipo de violencia sexual pierden su trabajo[8][9], aceptación en su familia y/o comunidad, y son discriminadas y hasta activamente perseguidas.
Con la expansión de teléfonos inteligentes[10] y cámaras integradas[11], la situación es cada vez más común y la desprotección de las víctimas es cada vez más grande, y aunque la mayoría de las víctimas son mujeres,[12] este es un problema que afecta a la población en general.
Soluciones
Recientemente (2013), el estado de California en Estados Unidos ha propuesto una ley que sanciona la distribución no consentida de imágenes de contenido erótico – la cual ha sido modificada (a partir de enero 2015) para incluir “selfies” – (Código Penal de California, art. 647° (j) (4)).[13]
Mientras en Perú, en noviembre del 2014, como parte de mi trabajo en el Congreso de la República se me solicitó preparar un proyecto de ley sobre el tema, que comprendía agregar el artículo 164°-A al articulado del Código Penal; que incluiría:
“164°-A.- DIFUSION NO CONSENSUAL DE IMÁGENES ERÓTICAS
El que revela, transfiere, publica, distribuye, exhibe, publicita, u ofrece registros fotográficos o de video, electrónicos o no, de otra persona cuyas partes íntimas (genitales desnudos, área púbica, ano, o pezón femenino adulto) se encuentran expuestas o se encuentra en ejecución de actos sexuales, conociendo o debiendo conocer que la persona representada no ha consentido a dicho registro o lo hizo con una expectativa razonable de privacidad; será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.”
Hoy, más que entonces, me parece absolutamente necesario el cubrir este tema.
[1]GARCIA TOMA, Víctor; “Análisis sistemático de la constitución de 1993” Lima-Perú; ed. Fondo de desarrollo editorial; S/e; TOMO I; 1997 Pág. 86
[2]Hablando sobre la sentencia de Magaly Medina y el reflejo que ello hace de los remedios jurídicos para las violaciones a la intimidad, en: Cuadernos de Trabajo del CICAJ: Derecho a la intimidad y responsabilidad civil: el refuerzo de los derechos fundamentales a través de los remedios civilísticos, Lima-Perú; Fondo Editorial PUCP, 2006, Pág 15.
[3] Artículo 132.- El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.
[…]
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.
[…]
Artículo 136.- El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehúsa dar en juicio explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta.
[4]Como lo señala la sentencia en el Caso GUERRERO v. MEDINA (22-2008) en su Sustento de Derecho §5
[5]Primera Sala Penal Transitoria R.N. N° 3301-04 LIMA
[6] http://en.wikipedia.org/wiki/2014_celebrity_photo_leaks
[7] http://www.pewinternet.org/2012/11/30/part-v-cell-phone-usage/#fn-104-1 [recuperado el 07.11.2014]
[8] “Cuatro policías que aparecieron desnudas en Internet fueron separadas” – Ministra del interior culpa a las víctimas “[…] quienes se dejaron grabar o alegremente hicieron poses ante la cámara” http://elcomercio.pe/lima/ciudad/mujeres-policias-que-aparecieron-desnudas-internet-fueron-separadas-noticia-250660
[9] Como ejemplo masculino, Adam Kuhn, el Asesor principal del Congresista estadounidense Steve Stivers (Rep. – Ohio) fue despedido en junio de este (2014) año cuando una ex – pareja tweeteo una foto intima de Kuhn a la cuenta pública de su jefe.
[10] “Más gente tiene acceso a teléfonos celulares que a inodoros” – Forbes Magazine http://www.forbes.com/sites/timworstall/2013/03/23/more-people-have-mobile-phones-than-toilets/
[11] “Cerraremos el 2014 con 4.9 millones de smartphones y 1.6 millones de tablets – Víctor Velarde, analista de DOMINIO CONSULTORES” En: http://elcomercio.pe/economia/negocios/este-ano-se-duplicaran-ventas-smartphones-y-tablets-noticia-1683906
[12] De acuerdo con las estadísticas presentadas por endrevengeporn.org, el 90% de las víctimas son mujeres
[13] 647°. Except as provided in subdivision (l), every person who commits any of the following acts is guilty of disorderly conduct, a misdemeanor: […]
(4) (A) Any person who intentionally distributes the image of the intimate body part or parts of another identifiable person, or an image of the person depicted engaged in an act of sexual intercourse, sodomy, oral copulation, sexual penetration, or an image of masturbation by the person depicted or in which the person depicted participates, under circumstances in which the persons agree or understand that the image shall remain private, the person distributing the image knows or should know that distribution of the image will cause serious emotional distress, and the person depicted suffers that distress.
(B) A person intentionally distributes an image described in subparagraph (A) when he or she personally distributes the image, or arranges, specifically requests, or intentionally causes another person to distribute that image.
(C) As used in this paragraph, “intimate body part” means any portion of the genitals, the anus, and in the case of a female, also includes any portion of the breasts below the top of the areola, that is either uncovered or clearly visible through clothing.
(D) It shall not be a violation of this paragraph to distribute an image described in subparagraph (A) if any of the following applies:
(i) The distribution is made in the course of reporting an unlawful activity.
(ii) The distribution is made in compliance with a subpoena or other court order for use in a legal proceeding.
(iii) The distribution is made in the course of a lawful public proceeding.
