I. Introducción:
Debido a los alarmantes niveles de propagación de la enfermedad, por su gravedad, y por los niveles también alarmantes de inacción, la OMS ha determinado que la COVID-19 puede calificarse como una pandemia[1]. El brote del virus ha generado una situación extraordinaria la cual: “se configura por la alteración del normal desenvolvimiento del aparato estatal y/o de las actividades ciudadanas, y cuya gravedad hace imprescindible la adopción de medidas excepcionales” (Fundamento Jurídico 8 de la Sentencia recaída en el Exp. 0017-2003-AI/TC, de 16 de marzo de 2004), por lo que el Ejecutivo mediante el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM declaró Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del Sars-Cov-2,
El presente trabajo analiza la regulación que el Decreto Supremo N° Nº 044-2020-PCM establece para los Derechos Fundamentales en el Estado de Emergencia, para tal fin se dará una revisión al artículo 137° de la Constitución, ya que mediante los conceptos de suspensión o restricción regulan el ejercicio de los mismos en el Estado de Emergencia. Seguidamente se exponen las teorías relativas a la limitación de los Derechos Fundamentales y se analizará la teoría acorde a la noción de derecho fundamental adoptada por el Perú y qué debiera tener presente el Decreto de Urgencia.
II. Teorías relativas a la suspensión o restricción de los Derechos Fundamentales en el Estado de Emergencia:
El Perú es un país que ha utilizado la institución jurídica del Estado de Emergencia reiteradas veces, se puede indicar, por ejemplo, que el gobierno de Fernando Belaunde, Alan García y Alberto Fujimori han declarado el Estado de Emergencia 49, 89 y 342 veces, respectivamente, (Basombrío y Rospigliosi 2006: 131), las causas de su reiterada utilización escapaban a la finalidad del presente trabajo; sin embargo, aunque su importancia se encuentra acreditada aún no hay una norma aprobada por el Congreso que regule la institución, solo existe una regulación de la actividad policial y un desarrollo jurisprudencial, “ (…) la falta de una ley integral sobre los regímenes de excepción impide que el país cuente con una regulación completa, más precisa, clara y sistemática. Ello perjudica la correcta comprensión de las instituciones de excepción constitucional y, aún más relevante, su adecuado uso y aplicación práctica por las autoridades estatales” (Siles 2017: 129).
La necesidad de una norma que regule los Estados de Emergencia también fue planteada por la Comisión de Verdad y Reconciliación, esta lo solicitó entre las recomendaciones para afianzar una institucionalidad democrática en el 2003 (CVR 2003: 122, Tomo IX) sin tener alguna respuesta legislativa hasta ahora. Sin una norma promulgada por el Legislativo, se entrega un amplio poder de decisión al Ejecutivo para determinar los alcances de la institución.
En palabras del Tribunal Constitucional: el Estado de Emergencia es un tipo de estado excepcional caracterizado por la concentración del poder, con permisión constitucional, en un solo detentador –normalmente el jefe del Ejecutivo–, mediante la concesión de un conjunto de competencias extraordinarias, a efectos de que la acción estatal sea tan rápida y eficaz como lo exijan las graves circunstancias de anormalidad que afronta la comunidad política (Fundamento Jurídico 18 de la Sentencia recaída en el Exp. 0017-203-AI/TC, de 16 de marzo de 2004). Por lo tanto, la Constitución ensancha los poderes de actuación del Ejecutivo a fin de que se asuman medidas rápidas, eficientes y extremas, ya que en caso contrario el orden constitucional o la propia sociedad corren el peligro inminente de perecer (Bernales 2012: 642).
El Estado de Emergencia está regulado en el artículo 137° de la Constitución, el texto de la norma contempla la posibilidad de que los derechos relativos a la libertad individual, a la seguridad personal, a la inviolabilidad de domicilio, a libertad de reunión y de tránsito en el territorio queden suspendidos o restringidos, puesto que el ejercicio normal de los mismo podría llevar al aumento de la crisis, entorpeciendo la actividad estatal en desmedro de la salubridad pública. Como se indicó en el inicio del presente apartado, la falta de una norma que desarrolle los alcances de la institución conlleva una problemática en su regulación, lo que a su vez dificulta el entendimiento de los Derechos Fundamentales.
Para dar luces sobre el alcance de la restricción o suspensión de los derechos fundamentales en un Estado de emergencia, Castillo Cordova se pregunta si realmente se pueden suspender o restringir los derechos fundamentales (Cordova 2008: 4), el autor postula que desde la doctrina se entiende que los Derechos Fundamentales pueden ser suspendidos o restringidos dependiendo de la teoría jurídica adoptada, es así que postula las teorías absolutas o relativas de los mismos pues estas permiten solucionar la problemática de la suspensión o restricción de los mismos.
En este sentido, la Teoría Absoluta de los derechos fundamentales plantea que un derecho fundamental cuenta con dos facetas relacionadas una con la otra al modo de dos círculos concéntricos (…) el círculo interior contiene la parte esencial del derecho fundamental; mientras que el círculo exterior vendría a dibujar su parte no esencial (2008: 4), en un Estado de Emergencia se restringe el ejercicio del contenido no esencial del derecho pues el contenido esencial tiene una naturaleza indisponible de parte del individuo e inviolable de parte del Estado y de los particulares.
Por otro lado, la Teoría Relativa de los derechos fundamentales indica que el contenido constitucionalmente protegido del derecho es uno solo, y puede ser limitado, restringido o sacrificado, siempre y cuando la medida que limita, restringe o sacrifica el contenido del derecho fundamental haya pasado el test de proporcionalidad, en particular, las exigencias de la ponderación (2008: 5). Es decir, al no existir un contenido esencial y no esencial el derecho fundamental queda supeditado a un examen que de forma razonada y justificadamente suspenda su ejercicio, en esta teoría se mide la razonabilidad de la suspensión del derecho fundamental.
Las teorías planteadas previamente a su vez corresponden a las nociones de “contenido esencial de los derechos” y “contenido constitucionalmente protegido”, la teoría absoluta se adhiere a la noción del contenido esencial posibilitando la suspensión del contenido no esencial de los derechos fundamentales, y la teoría relativa se adhiere a la noción de “contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales” posibilitando la restricción de los mismos en la medida que la suspensión sea razonable.
III. La Doctrina de los Derechos Fundamentales adoptada por el Perú:
Tanto a nivel normativo como a nivel jurisprudencial, el Perú se acoge a la noción de “Contenido Constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales”, así lo indica tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, mediante la Sentencia recaída en el Exp. 2988-2013-PA/TC el Tribunal señala la forma en que se debe de determinar el contenido constitucionalmente protegido; como el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. Por lo expuesto, en palabras de Espinosa: “se ha ido descartando el uso de la expresión «contenido esencial» de los derechos, así como la referencia a que existe algo así como «núcleos duros» determinables objetivamente e intangibles (Observación N° 10 del fundamento de voto de Eloy Espinosa Saldaña, recaído en el Exp. 1470-2016-PHC/TC, de 12 de febrero de 2019)[2]. Por su parte la doctrina del “Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales” no cuenta con una base legal.
Por lo tanto, debido a que el Perú se acoge a la noción de derecho fundamental precitada, corresponde aplicar la Teoría Relativa de los Derechos Fundamentales para suspender de forma constitucionalmente aceptable un derecho; es decir, para suspender un derecho fundamental en el Estado de Emergencia este debe de pasar por un test de proporcional el cual determine la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, esto en tanto que el Perú se ha adherido a la noción del “Contenido Constitucionalmente Protegido”, se debe de medir la razonabilidad de la suspensión del derecho fundamental.
En el momento en que se regule mediante una ley emitida por el Congreso la figura de los Estados de Excepción, el legislador debe de tener en cuenta la doctrina del Contenido Constitucionalmente Protegido, ya que el Perú se adhiere a ella en relación a la interpretación de los Derechos Fundamentales. Partiendo de ese aspecto la suspensión del ejercicio de los derechos sería coherente tanto con el Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
IV. Los Derechos Fundamentales en el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19:
Desde la lectura de la norma se aprecia que el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, utiliza indistintamente los conceptos suspensión y restricción, pareciera igualar su aplicación en el presente contexto.
Así, el Artículo 3 de la norma se titula: SUSPENSIÓN del ejercicio de Derechos Constitucionales, de esta forma, y siguiendo la lógica planteada en los párrafos previos, pareciera que se establece una limitación de derechos en concordancia con la doctrina del “contenido constitucionalmente protegido”; sin embargo, en el texto de la norma se aprecia que la medida va a RESTRINGIR los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio:
Artículo 3.- SUSPENSIÓN del ejercicio de Derechos Constitucionales
Durante el presente Estado de Emergencia Nacional queda RESTRINGIDO el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo de la Constitución Política del Perú.
Caso similar se aprecia en el artículo 7 del Decreto, la norma se titula: RESTRICCIONES en el ámbito de la actividad comercial, actividades culturales, establecimientos y actividades recreativas, hoteles y restaurantes; sin embargo, el contenido de la norma se refiere a la SUSPENSIÓN del ingreso del público hacia establecimientos como a la realización de eventos que conglomeran colectividades de personas.
En este sentido, el Decreto Supremo utiliza de forma contradictoria los términos suspensión y restricción, siendo cada uno excluyente del otro desde el propio texto del artículo 137° de la Constitución. Es decir, donde el Decreto va a suspender, restringe y cuando va a restringir, suspende, este hecho demuestra una negligencia normativa de parte del Gobierno al momento de limitar el ejercicio de los Derechos Fundamentales, este acto cobra mayor relevancia y preocupación estando el país en un Estado de emergencia el cual obliga a los operadores de justicia a tener un mayor autocontrol en la forma de legislar en materia de derechos puesto que las instituciones de garantía y protección ciudadana no funcionan con regularidad. El Gobierno no se toma en serio la regulación de los Derechos Fundamentales.
V. Interpretación acorde al Contenido Constitucionalmente Protegido:
De acuerdo a lo expuesto en el apartado III), se deben de tener presentes los criterios de la Teoría Relativa de los Derechos Fundamentales para poder suspender el ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad individual, a la seguridad personal, a la inviolabilidad de domicilio, a libertad de reunión y de tránsito en el territorio.
El artículo 3 del Decreto Supremo utiliza inapropiadamente el término restricción, conforme se ha desarrollado en el presente trabajo el término adecuado, según la normativa nacional y la jurisprudencia, es la suspensión de derechos, de esta forma se debería entender el artículo. Es decir, desde una interpretación sistemática entre el Decreto, el Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la finalidad de la norma es la de suspender derechos, siendo este el sentido de interpretación más coherente con la normativa nacional.
Es de entender que el listado indicado en el artículo 4 para el ejercicio de la libertad de tránsito han sido establecidos conforme a un test de proporcionalidad, aunque no se hayan exteriorizado; por lo tanto, resulta correcta la suspensión del derecho fundamental al libre tránsito en las vertientes indicadas en el artículo, pues el ejercicio normal de ese derecho hace peligrar la salubridad pública.
Finalmente, si bien el artículo 7 del Decreto se titula: “Restricciones en el ámbito de la actividad comercial, actividades culturales, establecimientos y actividades recreativas, hoteles y restaurantes”, el contenido de la misma suspende el ejercicio de diversos derechos, por ejemplo, la libertad de empresa, a la recreación y al consumo, al igual que el artículo 4 es de suponer que las limitaciones planteadas han pasado un test que no se ha exteriorizado en el documento. Por lo tanto, aunque el título de la norma incluya la restricción en la práctica el contenido de la norma suspende derechos, lo cual es acorde a la doctrina adoptada por el Código Procesal Constitucional.
VI. Conclusiones:
Conforme los criterios planteados en el presente trabajo, la noción de Derechos Fundamentales adoptada por el Perú es la de “Contenido Constitucionalmente Protegido”; por lo tanto, en el contexto de un Estado de Emergencia el Ejecutivo solo puede suspender los derechos según la Teoría Relativa de los Derechos Fundamentales.
El Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM utiliza de forma contradictoria los conceptos de suspensión o restricción, tal contradicción se manifiesta en los artículos 3 y 7 ya que donde se busca suspender se restringe y donde se busca restringir se suspende; asimismo, ambos conceptos son excluyentes desde el propio texto del artículo 137° de la Constitución. En este sentido, hay una utilización impropia, negligente y discordante de la suspensión y restricción de derechos.
El artículo 3 del Decreto debe de interpretarse en el sentido de que busca suspender el ejercicio de los derechos relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, pues de esta forma se acomodaría el artículo con la doctrina del “Contenido Constitucionalmente Protegido” adoptada por el Perú.
Tanto el artículo 4 y 7 del Decreto suspenden el ejercicio de diversos derechos fundamentales en razón de la salubridad pública, lo cual es una limitación válidamente establecida y por lo tanto razonable para un contexto de Estado de Emergencia.
Debido a la importancia de la institución del Estado de Emergencia, ya que los diversos Gobiernos la vienen decretando con frecuencia, se necesita la promulgación de una ley que regule el Estado de Excepción. Tal norma debe de limitar los Derechos Fundamentales siguiendo la doctrina del “Contenido Constitucionalmente Protegido” acogida por el Perú.
Bibliografía:
BASOMBRÍO, Carlos y ROSPIGLIOSI, Fernando
2006 La Seguridad y sus Instituciones en el Perú a inicio del Siglo XXI. Reformas democráticas o neomilitares. Lima: Instituto de Estudios Peruanos.
BERNALES BALLESTEROS, Enrique
2012 La Constitución de 1993. Veinte años después. Sexta Edición. Lima: IDEMSA.
CASTILLOS CORDOVA, Luis
2008 Los derechos fundamentales no se suspenden ni se restringen en un régimen de excepción. En: Revista de derecho. Piura: PIRHUA, Pp.11-49. Revisado el: 15 de abril de 2020.
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2003 Informe Final, 9 Tomos. Lima: CVR. Revisado: 15 de abril de 2020.
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SILES, Abraham
2017 “Problemática Constitucional del estado de emergencia en Perú: Algunas cuestiones fundamentales”. En: Estudios Constitucionales. Chile: Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca, Año 15, Nº 2, 2017, pp. 123-166. Revisado: 15 de abril de 2020.
<https://scielo.conicyt.cl/pdf/estconst/v15n2/0718-5200-estconst-15-02-00123.pdf>
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
2003 Expediente N° 0017-2003-AI/TC. Sentencia: 16 de marzo de 2004. Consulta: 15 de abril de 2020.
< https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00017-2003-AI.html >
2018 Expediente 5511-2016-PHC/TC. Sentencia: 21 de marzo de 2018. Consulta: 15 de abril de 2020.
< https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/05511-2016-AA.pdf >
2019 Expediente N° 1470-2016-PHC/TC. Sentencia: 12 de febrero de 2019. Consulta: 15 de abril de 2020.
< https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2019/01470-2016-HC.pdf >
[1] Fuente: https://www.who.int/es/news-room/detail/08-04-2020-who-timeline—covid-19, revisada el 15 de abril de 2020.
[2] Según la observación N° 4 del fundamento de voto de Eloy Espinosa en la Sentencia recaída en el Exp. 5511-2016-PHC/TC, de 21 de marzo de 2018: “4. En lo que concierne al uso que se le da a «contenido esencial» en esta sentencia, dicha comprensión ha requerido que este órgano colegiado establezca «listas» de contenidos iusfundamentales, a través de las cuales el Tribunal instituye cuáles ámbitos del derecho considera como parte del «contenido esencial» y cuáles quedan fuera. Esta operación, qué duda cabe, es sumamente discrecional, y por ende, corre el riesgo de devenir en arbitraria, máxime si nos encontramos ante derechos de configuración legal como el derecho a la pensión. Además de ello, su consecuencia es que se presentan casos en lo que algunos contenidos, los cuales realmente forman parte del derecho, y que, como resultado de ello, merecerían protección a través del amparo, han quedado excluidos de esta posibilidad de tutela urgente pues no fueron incluidos en la decisión del Tribunal Constitucional”.
