Anotaciones sobre la emergencia ambiental en zona marino – costera

Pierre Foy Valencia [1]

Abogado ambientalista y académico

(Docente PUCP, USMP, UNALM, entre otras)

*. El presente artículo es un versión reducida de uno mayor que se encuentra en : … https://www.dropbox.com/s/ut75dxsps8e3ubt/Emergencia%20ambiental%20en%20zona%20marino%20costera%2C%20Versi%C3%B3n%20Larga.%20pierre%20foy%20al%201%202%202022.pdf?dl=0  ….

El día 15 de enero del año en curso, se produjo un derrame petrolero acontecido en la zona marino costera de Ventanilla (Callao -Perú), mientras se llevaba a cabo el abastecimiento de hidrocarburos por el Buque Tanque de bandera italiana ‘Mare Dorcium’. Sucedió en las instalaciones del Terminal Multiboyas N° 2, de la Refinería La Pampilla S.A.A, administrada por la empresa española Repsol. Al considerar su expansión e impacto creciente, no sólo ambiental, nos permitimos formular algunas premisas:

  1. Similitud y antecedentes. Con las diferencias del caso, pareciera que Lima – Callao, despertó de la relativa indiferencia frente al terrorismo, a partir del atentado criminal de Tarata en 1992. Ahora, ante el desastre ambiental en el entorno de la capital y el litoral, recién la población metropolitana advierte de manera más directa y vivencial, algo recurrente en la Amazonía, es decir los derrames hidrocarburíferos. Pero también otros colapsos del resto del país, con su respectiva secuela de impactos ambientales, sociales y económicos.
  • De la calificación del problema acontecido. Se enuncian diferentes acepciones y calificaciones, tales como desastre, colapso, emergencia ambiental y sanitaria, catástrofe ecológica, daño ambiental gravísimo, ecocidio, ecomatanza, genocidio animal, siniestro, delito ambiental agravado. En realidad, la Ley General del Ambiente (en adelante LGA), Ley N° 28611 en su Artículo 28° se refiere a la Declaratoria de Emergencia Ambiental “En caso de ocurrencia de algún daño ambiental súbito y significativo ocasionado por causas naturales o tecnológicas (…).
  • Claridad y distinción en los hechos. Urge tener claros y ordenados los hechos en medio de una línea base ecosistémica compleja en la que suceden los acontecimientos. Peor aún, en medio de versiones controvertidas, interesadas o irresponsables.
  • Riesgos de deformación de los hechos. El riesgo del protagonismo político y mediático, incluso puede deformar los hechos o direccionarlos. El querer minimizar sus alcances, como todo parece indicar que ha sucedido inicialmente, el caso de posturas in extremis o anti empresa, que aprovechan las circunstancias constituyen condiciones de perturbación. Independientemente que en su momento se tenga que procesar y sancionar a quienes corresponda y en la magnitud debida, como sería REPSOL u otras.
  • Momentos de actuación. Cabrían dos “momentos o tiempos fácticos”: el primero, orientado a identificar y medir los hechos a fin de controlar, revertir -en lo que se pueda- o remediar el daño con la mayor inmediatez y pertinencia. Actuaciones que a su vez servirán para los ulteriores procesos legales. El segundo momento, quiérase o no mucho más lento, consiste en la identificación, ordenación y análisis de los hechos durante los procesos administrativos y judiciales, de los que derivarán las responsabilidades correspondientes. 
  • Prontitud e inmediatez. Sin atentar contra los principios de presunción de licitud en el derecho administrativo o el de inocencia en el derecho penal, corresponde a las autoridades pertinentes disponer las medidas administrativas de corrección prontas e inmediatas, incluso exigencias firmes y severas (vg. paralizaciones, incautaciones, entre otras), ya sea a las entidades presuntamente responsables o a las autoridades que no actuaron con la debida diligencia, incluso con anterioridad a los sucesos. Prontitud e inmediatez realmente ausentes, por lo que se ha podido apreciar, que linda con grave negligencia.
  • Múltiples miradas disciplinarias. Como todo acontecimiento, fenómeno o proceso social, léase también ambiental, el caso del derrame y su secuela puede observarse desde diversas ópticas (tecnología, gestión de riesgos, ambiental o sistémica -ecosistémica-, zonificación marino costera, biológica, política, bio ética, sismológica o vulcanológica, sociológica, económica, por citar al alimón. Y por supuesto, la mirada jurídica. Sin obviar esa “nueva categoría” denominada justicia mediática y acaso el lawfare.
  • Mirando el derecho. Desde una perspectiva propiamente jurídica y sin atosigar a quienes son legos en esta disciplina, habrían diversos ángulos o enfoques. Por ejemplo el derecho: ambiental (y vertientes como diversidad biológica, áreas naturales protegidas, ordenamiento territorial y zona marino costera, gestión e instrumentos de gestión ambiental y siguen), administrativo en diversas áreas, marítimo, penal, seguros, portuario, civil (y variedades como contractual, responsabilidad civil, etc.), constitucional, comercial, internacional (por ejemplo convenios sobre el mar, la solidaridad internacional en este tipo de accidentes, etc.), entre otros. Ciertamente al naciente derecho de protección y bienestar animal,
  • Idiosincracia “ciudadana”. En nuestro país existe una suerte de tradición de “instantaneidad o espontaneidad cognoscitiva”. Ante acontecimientos de lo más variados pero relevantes, de pronto pululan y emergen especialistas en cualquier tema de coyuntura, de la noche a la mañana. Recuérdese durante la guerra de Las Malvinas (1982), se escuchaba por las calles y esquinas que cualquiera hablaba, con supuesta solvencia, sobre los cohetes exocets, los Gurkas (asesinos mercenarios de la corona británica) y hasta de geopolítica específica. Algo similar parece advertirse por momentos en este problema, más que ambiental.
  1. De los impactos generados y las prospectivas. Las fuentes especializadas – no se incluye a las tremendistas o a las politizadas que aprovechan en jalar pan para su molino ideológico- vienen dando cuenta progresiva de las dimensiones ambientales, sociales, económica, sanitaras, entre otras, de tales impactos presentándose algunas respuestas y soluciones técnicas empresariales o gubernamentales -en muchos casos tardías- sin que ello exima de las responsabilidades del caso.
  1. Falta de reflejos empresariales. Por el lado de la empresa REPSOL, presuntamente responsable (es la condición técnica que jurídicamente corresponde, independientemente de cualquier otra valoración o emoción), ésta ha debido activar diligentemente los mecanismos contemplados en su plan de contingencia hoy denominado Plan de Respuestas a Emergencias, comunicar veraz y oportunamente, sin minimizar los hechos o sin versiones oscilantes, además de pretender descargar responsabilidades en otras entidades. Situación que agravaría significativamente su probable responsabilidad. En ese sentido, una conexión temática a explorar es la relacionada con el reciente Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos 2021-2025, DS N° 009-2021-JuS. A las voces anti empresa, se debe mantener el equilibrio entre la continuidad de las actividades que contribuyen a la economía nacional, como la refinería en ciernes que abastece un alto porcentaje del consumo interno y la responsabilización con firmeza ante los daños ocasionados.
  1. Responsabilidad administrativa: infracciones por daño ambiental y otros. El daño ambiental, en este escenario jurídico administrativo altamente especializado, es muy variado considerando la concurrencia de sectores institucionales y sus marcos legales y obligacionales pertinentes. En nuestro sistema jurídico, según la LGA, la responsabilidad por actividades riesgosas y peligrosas es denominada “objetiva”, es decir, por el hecho de efectuar tales actividades ya hay responsabilidad asumida en caso se genere algún daño; salvo excepciones muy particulares, que no vienen al caso invocar. De otra parte, se vislumbra la comisión presunta de diversas infracciones administrativas, no sólo propiamente ambiental, sino también sobre seguridad en general, en materia de prevención y atención de desastres y una variedad de infracciones posibles, sin descartar algunas normativas municipales y regionales, por indagar. Así como los correspondientes mecanismos de control, vigilancia y fiscalización (OEFA, DICAPi, Autoridad Portuaria, Osinergmin). Reiteramos la importancia de diferenciar entre medidas correctivas y sanciones que, sin embargo, sólo se hacen efectivas al contar con una resolución judicial firme, inimpugnable y eso toma su tiempo. A diferencia de las acciones cautelares e inmediatas.

Responsabilidad penal: delitos ambientales y otros delitos presuntos. Al Ministerio Público corresponde iniciar investigaciones penales preliminares por presuntos delitos de contaminación agravada y otras posibles infracciones penales a ser sumadas, no necesariamente ambientales, contra los representantes de la empresa Repsol u otros y de ser el caso, contra entidades pública por presuntos delitos de responsabilidad funcional, como podría ser el caso de OEFA, DICAPI, Osinergmin). Desde una perspectiva más especializada cabe recordar lo que implica el denominado dolo eventual, es decir que, a sabiendas que algo no está operando debidamente, se persiste en tales actos representándose en la mente de los autores en todo momento el riesgo que conlleva.

Responsabilidad civil- Daño ambiental y daño por influjo ambiental. En simple, todas las afectaciones y valores de orden patrimonial o económico (pérdidas de negocios, empleos, bienes, entre otros), resultantes del derrame y sus secuelas, deberán ser contemplados en la vía judicial por las personas naturales o jurídicas vulneradas. Incluyendo entidades de nivel nacional, gobiernos locales y regionales. Con la limitación de que “los ciudadanos de a pie” no cuentan con capacidades para ello, salvo mecanismos procesales que permitan demandar como grupos u otras variables, permitiendo reducir costos. Sin embargo, también existe un daño al ambiente en sí mismo, ya no por “influjo ambiental o indirecto”, cuya valoración es diferente a lo patrimonial, pero puede traducirse en conceptos económicos. Para lo cual la LGA prevé un mecanismo de prioridades u “orden de prelación” para la reparación ambiental (1° Restablecimiento a la situación originaria o reparación in natura; 2° reparación in natura sustituta y 3° indemnización económica distinta a la clásica valoración del daño emergente y lucro cesante). En cuyo caso, estimamos que, desde la procuraduría del ambiente, esto se debe canalizar, con las complejidades del caso, para “estrenar” de manera más integrativa este nuevo tipo de daño ambiental que se encuentra en la LGA desde el año 2005.

  1. Responsabilidad social. Resultaparadójico que hace poco tiempo -inicios de enero- la Refinería Repsol – La Pampilla haya obtenido el reconocimiento nivel 3 en la iniciativa “Huella de Carbono Perú por el MINAM , mientras que, por otro lado, no se advierte una respuesta firme de reconocimiento de responsabilidades o en su defecto de minimizaciones poco aceptables, que luego ha pretendido revertir. Tal vez hubiera sido más razonable tomar como ejemplo, referencias o experiencias, como en el caso, hace años, de la Empresa Shell, en que luego de tantas tropelías en Nigeria, un accidente por derrame en el mar del norte de Inglaterra y tras ser sometida a boicot por los consumidores europeos, en el tiempo se sometió a una suerte de reingeniería. Años después se convirtió en el líder mundial de la responsabilidad social corporativa (Cuadernos Cepal N° 85, 2004).  
  1. Responsabilidad por afectación a los animales. La perspectiva en este caso del derrame ha estado enfocada más en términos de protección de fauna marina y recursos hidrobiológicos (por ejemplo, peces crustáceos), ámbito de actuación que corresponde a las autoridades del sector Producción y Agricultura (Serfor), así como de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas en el sector ambiente, según la Ley de Protección y Bienestar Animal, Ley N° 30407. Pese a que esta ley tiene como finalidad, “garantizar el bienestar y la protección de todas las especies de animales domésticos y de animales silvestres mantenidos en cautiverio, contra todo acto de crueldad causado o permitido por el hombre, directa o indirectamente, que les ocasione sufrimiento innecesario, lesión o muerte”, sin embargo, los principios de dicha norma postulan un abanico de protección y bienestar animal más amplio que su finalidad expresa.
  1. Cambio climático y derrame en Ventanilla. En una breve indagación con algunos entendidos acerca de la relación directa entre el derrame petrolero en el mar de Ventanilla y el cambio climático, se preguntó si pudieran precisar cuál sería la idea fuerza, no obtuvimos suficientes respuestas satisfactorias, unas esquivas y generalizantes, otras aproximativas. Veamos algunas consideraciones al respecto: a). En cuanto a la magnitud climática del derrame en sí, pareciera desproporcionada. Tal vez como sumatoria global de todos los derrames, los cuales tampoco son simultáneos, aunque pueden conllevar un cierto efecto acumulativo. b). Habría la impresión que, para el caso concreto, esta relación climática es un poco forzada. c) Conectar con lo climático para el caso y magnitud concreta es muy forzado per sé, pese a que tiene cierto caché mediático progresista, como se dice. d. La duda en concreto, ¿cuál sería la dimensión climática real de este derrame…. qué huella climática significativa se produce, salvo la de poca relevancia o bagatela?. d) La hipótesis que se desprende:  no habría conexión significativa relevante entre ese derrame concreto de Ventanilla y la cuestión climática. e)  Parecería más un bluf o cliché discursivo mediático, un tanto efectista de parte de ambientalistas in extremis o en general de tremendistas azuzadores y oportunistas que buscan enfatizar esta dimensión climática. F) Pero debe ser corroborada por técnicos especialistas serios, no ideologizados ni delivery.
  1. Múltiples mecanismos. En realidad, el desarrollo de las técnicas modernas para responder a los desastres por contaminación de hidrocarburos en cuerpos de agua es tal que daría la sensación que ya no hay mucho que inventar. Inclusive en nuestro país, ya sea desde los enfoques técnicos, como los netamente jurídicos. De pronto podemos quedar absorto ante la existencia de infinidad de tales instrumentos o mecanismos, así como de experiencias comparadas, además de algunas nacionales. Lo cual reforzaría la hipótesis sobre negligencias, relajamiento e ineficiencia de mecanismos de previsión y control,
  1. Marcos normativos ambientales. Se advierte un frondoso marco legal ambiental, encabezado por la propia Constitución,  la LGA y su sistema de responsabilidad, las normas sobre prevención, supervisión y fiscalización por daño ambiental y el sistema nacional de evaluación y fiscalización ambiental, las regulaciones sectoriales con sendos reglamentos de gestión ambiental, los delitos ambientales (así como una Comisión Multisectorial de  naturaleza permanente “Comisión de Alto Nivel para  la prevención y reducción de Delitos Ambientales”), normativa nacional e internacional para  la protección y gestión marino costera (vg. Comisión Multisectorial de Naturaleza Permanente para la Gestión Ambiental del Medio Marino – Costero), normativa sobre diversidad biológica y áreas naturales protegidas, por enumerar lo básico.

.

  1. A modo de resumen preliminar. En simple, situaciones similares ya sucedieron en el país, siendo que para la costa adquiere dimensiones realmente catastróficas y esperemos no vuelva a suceder. Contamos con una parafernalia de instrumentos normativos y marañas institucionales como para visualizar matrices de gestión y toma de decisiones. Sin duda, nos encontramos frente a una dimensión de gestión y actuación política deficiente, sin obviar las fallas humanas, lo cual no implica un espaldarazo o excusa alguna a los responsables.

Dimensión política. Estamos ante un sistema de autoridades profundamente deslegitimadas, sin capacidad de afirmar y actuar con el liderazgo requerido, envueltos en medio de oscuridades, falta de transparencia, degeneración de la administración pública, más orientada a facilitar empleos en medio de amiguismos y nepotismos, nada sanos por cierto.

Gestión pública.  Se ha identificado falta de reflejos e inmediatez, no obstante contar formalmente con entes y personal -todavía- capacitados para tomar decisiones pertinentes, según las funciones preventivas, fiscalizadoras o correctivas, así como con suficientes instrumentos técnicos y normativos. Gestión enturbiada por el asalto de improvisados, prontuariados o ineptos en muchos casos

Gestión empresarial. Sin duda, asistimos a lo que se conoce como la sociedad de riesgos, lo cual no cabe sea puesto como una excusa o justificación para esquivar responsabilidades concretas. Por el contrario en ese contexto surgen nuevas expresiones y reglas de juego que deben respetarse, Cosa que no sucede precisamente con las posturas anti empresa y antisistema que buscan socavar las bases constitucionales de la empresa -con enfoque sostenible- y la economía social de mercado

Hechos por esclarecer. No es que se esquive el sistema de responsabilidades según corresponda, en cuanto a los agentes involucrados. Empresas, contratistas, aseguradoras, omisión o inacción de entidades públicas en la cuestión concreta. Pero también en perspectiva de proceso legal deben ser investigados y sancionados de ser el caso. ¿Qué tanta displicencia, inacción, dolo (acaso eventual), negligencia, con anterioridad a éstos sucesos de parte de las entidades concernidas?. ¿Cómo se han venido cumpliendo o no las medidas e instrumentos de gestión ambiental y cuál ha sido el seguimiento y control interno y externo?. ¿Cuál ha sido el espíritu de colaboración y de reconocimiento de responsabilidades en cuanto a la magnitud real y sin sospechados e indignantes minimalismos?. ¿No es mejor ser proactivo en asumir responsabilidades? ¿Eso acaso no ayuda mejor a todos, incluso a la propia empresa?

Dimensión prospectiva. Pese al desastre. estamos ante una oportunidad nacida de la adversidad que permitiría reorientar y activar las capacidades institucionales y ciudadanas para responder a los desafíos ambientales de la modernidad y a las consecuencias negativas e impactos de las actuaciones dolosas o negligentes, con afectación de los intereses intergeneracionales.


[1] Profesor Asociado de la PUCP, especialista en Derecho Ambiental. Doctor en Derecho y Master en Derecho Ambiental. Docente universitario también en la USMP, UNALM, entre otras. Investigador, asesor y autor con diversas obras publicadas: libros, artículos, exposiciones, entrevistas) en temas de su especialidad. Responsable del área de Derecho y Gestión Ambiental de Baker Tylli Perú y del Consorcio en Derecho Ambiental Foy & Valdez. Promotor del naciente derecho animalístico en el Perú. Miembro de la AFADA (Asociación de funcionarios y abogados por los derechos de los animales e integrante de ALDA (Asociación Latinoamericana de Derecho Animal. postal  pfoy@pucp.edu.pe

Pierre Foy Valencia
Docente e investigador PUCP y de la Universidad de Lima. Doctor en Derecho. Especialista en Derecho Ambiental. Promotor del Derecho Animal. Miembro de la Asociación Lationamericana de Derecho Animal (ALDA). Gerente del Estudio Consorcio Foy & Valdez Derecho Ambiental.