Palabras clave
Criminología; Delitos contra la familia; Interés Superior del Niño; Tutela de NNA; Perspectiva de género; Violencia invisible
Introducción
Los elevados niveles de violencia en la sociedad peruana han influenciado la actividad académica, profesional e institucional, provocando una visión dogmática y excluyente, uniformizando todo punto de vista hacia una perspectiva de género que ha llegado a crear figuras técnicas que no logran sostenerse.
Por ello, en el diseño y ejecución de políticas públicas sobre violencia familiar se asume un único criterio asumiendo que el “varón” es el único agente activo de todo tipo de violencia, anulando la posibilidad de que existan otros tipos de víctimas. Esto ha provocado que los niveles de tutela a favor de niños, niñas y adolescentes (NNA) sea limitado y sea nulo cuando se asuma la protección de adultos mayores, migrantes, indígenas y otros grupos vulnerables.
De este modo, la dogmática nacional y comparada asume una limitada perspectiva de evaluación y sólo focaliza su línea de atención a un único punto de todo un conjunto muy amplio de situaciones de crisis social. Consecuentemente, se identifica a la “mujer” como la única “víctima” en todo el contexto de crisis social.
- La realidad social, la gestión de políticas públicas y el contexto familiar en crisis
Referencia que se traslada a un deficiente “control social” en lo penal, en la gestión pública y en la legitimidad del Estado porque desde el punto de vista criminológico porque no se ha logrado identificar la dimensión, características y consecuencias del fenómeno delictivo de la violencia familiar porque no se ha relacionado su génesis en la crisis social peruana que se va amplificando desde 1948, fecha que se universalizó la Declaración Universal de DDHH.
La “autonomía” que se le ha impuesto al tratamiento de la violencia familiar ha provocado que la dogmática jurídica, sociológica y criminológica no logre relacionar las situaciones pre existentes a las crisis familiares que luego desencadenan en actos de feminicidios, parricidios, filicidios, lesiones graves y actos contrarios a los derechos de otros integrantes de la relación familiar, porque la perspectiva del derecho de familia sigue asumiendo que la “familia” es una institución que no se ha transformado desde la vigencia del Código Civil en 1984.
Téngase en cuenta que entre 1984 (Código Civil) y el 2022, las realidades sociales son muy diferentes y es porque en las políticas públicas sobre control social, relaciones familiares y regulación de actos comerciales-económicos a nivel familiar no se ha tomado en cuenta el impacto del terrorismo (1980-2000), de la emigración de cuatro millones de peruanos al exterior (1985-1995), de la crisis económica que destruyó la economía nacional (1986-1992), el impacto de la reforma agraria (1969), de la migración rural al ámbito urbano (1948-2000).
El conjunto de crisis sociales estructurales provocó la transformación de la realidad social y familiar peruana, en complemento al proceso de cambio económico, político, cultural y moral, todo lo cual es desconocido por la dogmática familiar que se resiste a adaptarse a nuevos contextos teóricos derivados de la evaluación de conflictos familiares que se van judicializando.
- La constitucionalización del derecho de familia y la tutela de grupos vulnerables
Con el desarrollo de los DDHH, a partir de 1948 y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en 1966, se generó un desarrollo normativo regional y nacional proactivo que se basó en la progresividad, inalienabilidad, interdependencia, inmutabilidad y dignidad de la persona humana.
Sin embargo, esta visión “individual” fue ampliándose cuando se asumió la condición social de la persona humana y por ello comenzó a gestarse una nueva visión de DDHH, en particular para la ejecución de acciones de tutela de determinados derechos que se conciben de forma colectiva, como son los derechos a la educación, salud, trabajo, entre otros.
Este proceso de reconocimiento de derechos gestó la evaluación de los derechos de grupos vulnerables, que inicialmente fue categorizado en la denominación de “minorías y mayorías”, para así lograr regular de forma específica derechos de mujeres (CEDAW, 1979), indígenas (OIT, 1979), niños y adolescentes (1989), adultos mayores, personas con discapacidad, migrantes, entre otros colectivos.
Esta visión integral permitió integrar la normatividad de DDHH en el desarrollo normativo nacional, pero si se observa con mayor detenimiento el Código Civil de 1984, pese a lo propuesto por la CEDAW y el Convenio OIT 169, estableció categorías jurídicas de semi capacidad y de relativización de derechos de mujeres.
Basta con evaluar el alcance de los siguientes artículos:
- 293º que regula la libertad de ejercicio de trabajo con el asentimiento expreso o tácito del otro.
- 362º que regulaba la “presunción de paternidad” antes del D. Leg. 1377 (2018).
- 386º que regula la figura el hijo extramatrimonial que asume la condición ´civil´ de sus progenitores en abierta contradicción con lo dispuesto por el artículo 6º de la Constitución.
- 397º que regula el consentimiento de la pareja para que un progenitor “viva” con su hijo pre existente al matrimonio.
- 415º y 480º respecto del hijo alimentista que permite trivializar la identidad como derecho natural, humano y fundamental en contradicción con lo dispuesto por el artículo 1º de la Constitución.
Un conjunto referencial mínimo de las contradicciones existentes en el Libro de Familia y que permiten proyectar la inconsistencia del Libro de Sucesiones porque esa realidad familiar evaluada en 1984 ya era deficiente en esos momentos y en la actualidad resulta muy limitada al sólo reconocer a la familia nuclear o matrimonial como la única a ser protegida en la legislación nacional.
- El niño, niña y adolescente como sujeto de derechos condicionado a reglas procesales y sustantivas decimonónicas
Desde la Convención de derechos del niño y adolescente en 1989 se modificó una estructura tradicional en lo dogmático, evaluándose con detalle, los derechos de un grupo vulnerable que permitió la promulgación del Código del Niño y Adolescente y la legislación sobre violencia familiar que los incluyó como parte del grupo familiar.
Sin embargo, cuando se ejecuta la evaluación de conflictos familiares judicializados, que permite identificar lo que es “conocido” por el Estado en el ámbito del desarrollo de procesos judiciales y lo que forma parte de la intimidad y privacidad de las partes involucradas en una crisis familiar, es posible detallar que los NNA son “sujetos de derechos” pero condicionados a reglas procesales y sustantivas, porque:
- Se asume que la regulación de la capacidad sólo está en proporción a la naturaleza de algunos hechos. En este sentido la libertad y autonomía sexual recién se configura en forma positiva a partir de una edad determina que es el límite material para el delito que atenta contra la indemnidad sexual.
En este punto, las condiciones sociales, culturales y pluriétnicas son asumidas en forma excepcional sobre todo cuando se asume el contexto sexual o las relaciones matrimoniales que pueda establecer uno o dos adolescentes.
- La defensa directa de derechos debe hacerse en función a la representación procesal porque forma parte de la dogmática que evalúa el alcance de la patria potestad.
Consecuentemente, un NNA puede verse afectado por un progenitor o una tercera persona y sólo el otro progenitor está facultado para ejecutar una acción judicial y procesal. En este punto, en el ámbito penal, un NNA puede denunciar, pero el trámite del proceso lo excluye porque el Ministerio Público asume la titularidad del trámite procesal pese a la condición de “víctima” del NNA.
- La evaluación de derechos e intereses de todo NNA está sujeto a la capacidad de percibirlos o de disfrutarlos y esto suele ser relativizado por sus propios progenitores, pese a la regulación de la opción de la emancipación conforme el artículo 46º del Código Civil.
De lo detallado entonces surge la aparente contradicción derivada de la condición de sujeto de derechos porque el Código Procesal Civil sólo identifica a dos partes procesales y en casos de alimentos, tenencia, régimen de visitas, violencia familiar o acogimiento familiar los NNA sólo pueden “participar” de modo indirecto y relativamente.
Para acreditar este punto, que permite evaluar los mecanismos de protección del NNA frente a casos de violencia familiar evaluaremos algunas referencias donde el “derecho” resulta severamente cuestionado porque se observa un nivel de indefensión, inobservancia a principios básicos sustantivos y procesales y sobre todo a una condición que categoriza una condición de “invisible” ante las acciones del Estado.
Estas referencias, en función a su alcance, son las siguientes:
- La total negligencia en la evaluación de casos de filicidio, en particular en las situaciones derivadas del Síndrome de Medea, que se produce cuando la madre envenena a los hijos menores de seis años y provoca su muerte en clara acción de revancha contra el padre, quien optó por finalizar la relación.
En este tipo de situaciones, a la madre asesina no se le aplica ninguna categoría policial, fiscal o judicial porque se asume que “pasó una grave situación de estrés” que anuló su capacidad de acción (dolo), consecuentemente no tiene responsabilidad alguna.
Sin embargo, de la evaluación de los hechos se desprende que en estas situaciones a la madre no se le ha evaluado su “capacidad de acción” respecto de la planificación y ejecución de los actos previos al delito, que son: la compra de un veneno, la preparación de una comida, la alimentación de los hijos para esperar su muerte. El nivel de impunidad en este tipo de situaciones no ha provocado ningún trabajo objetivo en el ámbito penal, sociológico, familiar o antropológico, porque el agente del delito es mujer.
- La nula defensa del NNA luego de una impugnación de paternidad declarada fundada.
Si bien es cierto, es posible garantizar una identidad dinámica a la Corte Suprema de Justicia de la República no le ha parecido razonable ni justificado el determinar la verdad biológica del NNA que transforma su realidad familiar con la noticia.
Pese a lo detallado por el artículo 145º del Código Penal, las madres que imputan una paternidad que es descartada en una prueba científica no asumen ninguna responsabilidad ante el demandante, a quien no se le reconocen los daños ni tampoco el impacto económico que ha sufrido. En mucha mayor gravedad del tema, el NNA no tiene la opción de plantear sobre su origen biológico, porque no es “parte procesal”.
- La invisibilidad del NNA cuando se evalúan derechos y obligaciones parentales.
Pese a lo detallado en el artículo 85º del Código del Niño y Adolescente, la opinión del NNA debe ser evaluado en forma conjunta con todos los elementos procesales y situación procesal que contiene el expediente.
En este contexto, la participación procesal del NNA es casi nula pese al populismo legislativo antes anotado.
- En casos de violencia psicológica provocado por el progenitor con tenencia, la alienación parental, la obstrucción de vínculo y las secuelas de la padrectomía resultan insignificantes para la práctica judicial peruana porque quien ha ejecutado estos actos es la “madre”.
Véase la práctica judicial donde sólo en un único caso, se generó la variación de la tenencia en un caso donde el padre fue quien ejecutó los actos de alienación parental debido a que la madre había abandonado a los hijos previamente. En los demás casos, donde se planteó la alienación parental por parte de los varones, la Corte Suprema no ordenó la variación de la tenencia, pese al registro del acto de violencia psicológico.
- La tutela de la indemnidad sexual cuando el agresor es “pareja” de la madre, hecho que ha sido detallado en la práctica judicial peruana no registrándose evaluaciones de culpabilidad o participación en la modalidad de complicidad,pese al conocimiento e inacción en la tutela de los derechos de sus propios hijos.
Ante estos elementos, conviene detallar que la perspectiva de género que sólo identifica a la mujer como la única “víctima” en la crisis social peruana no analiza con objetividad los hechos desde el punto de vista criminológico y penal.
Tomando en cuenta lo expuesto, sugerimos la evaluación de los siguientes trabajos, para ampliar el ámbito de estudio:
- Bermúdez-Tapia, M. (2011) La constitucionalización del derecho de familia. Lima: Ediciones Caballero Bustamante
- b) Bermúdez-Tapia, M. (2012) Derecho procesal de familia. Aproximación crítica no convencional a los procesos de familia. Lima: Editorial San Marcos
- Bermúdez-Tapia, M. (2017 a) Los Derechos y Obligaciones Paterno Filiales. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica
- Bermúdez-Tapia, M. (2017 b) El Derecho de Familia en la postmodernidad. Trujillo: UPAO
- Bermúdez-Tapia, M. (2019 a) La evaluación constitucional de derechos en el Derecho de Familia. Lima: Gaceta Jurídica
Bermúdez-Tapia, Manuel (2019 b) Elementos procesales y probatorios en el Derecho de Familia. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica
