La Contratación Pública tiene como finalidad la satisfacción del interés público. Es decir, mediante los contratos administrativos las Entidades garantizan la prestación de servicios públicos y con ello se hacen efectivos los derechos de los administrados. No se logrará este objetivo con bienes, servicios, consultorías u obras que no cumplan con estándares de calidad adecuados. Por ejemplo, si un consultor elabora un expediente técnico deficiente, éste impactará en la futura ejecución de la obra, pues podría generar atrasos, paralizaciones, prestaciones adicionales, afectación a la secuencia constructiva y/o pérdida de la productividad, lo que origina mayores costos para la Entidad y retrasa la atención de las necesidades de la población.
Por ello, es imprescindible que la metodología que se utilice para evaluar a los postores en los procedimientos de selección permita elegir al mejor postor para optimizar la gestión y ejecución de los recursos públicos.
Ahora, la pregunta que corresponde formularnos es: ¿cómo se elige al mejor postor?
Primero, partiremos del Principio de Eficacia y Eficiencia, el cual establece que el procedimiento de selección debe orientarse al cumplimiento de los objetivos de la Entidad, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos. Por esta razón, se realiza la indagación de mercado que tiene como finalidad determina las mejores posibilidades de calidad, precio y plazo. Además, este principio ordena suprimir factores que puedan conllevar a que la adquisición no cuente con las condiciones de calidad adecuadas[1].
Con relación a la indagación de mercado, es fundamental que las Entidades efectúen un análisis riguroso que identifique el verdadero valor del servicio. Un valor referencial inexacto puede dejar afuera a postores que realmente están en la capacidad de ejecutar el contrato y, por el contrario, puede dar pase libre a postores que no tienen la capacidad técnica para cumplir íntegramente con las prestaciones. En otras palabras, la correcta indagación de mercado es un requisito esencial para el cumplimiento del Principio de Competencia.
Con relación a la calidad, pese a que la normativa dispone que los procedimientos de selección garanticen la mejor relación calidad-precio, en el Perú se ha implementado factores de evaluación cada vez más objetivos, dejando poco o nulo espacio para que los comités a cargo de los procedimientos de contratación realicen un análisis cualitativo de las propuestas.
Esto se debe a la creencia errónea de que mientras más objetivos sean los factores de evaluación, menos posibilidades hay de que se incurran en malas prácticas, direccionamientos o corrupción. Sin embargo, al llegar a una supuesta automaticidad, el funcionario público se limita a aplicar a ciegas los factores de evaluación sin medir la razonabilidad o realizar un análisis integral de las propuestas. Con este apego excesivo a la formalidad se omite evaluar la calidad y se viola el Principio de Competencia[2]. Como bien señala Morón “…la elaboración de propuestas ya no es una competencia por quien presenta el mejor precio o la mejor calidad de prestación, sino es una competencia de habilidades para llenar documentos”[3].
El problema de la falta de competencia se refleja en las cifras publicadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). En el año 2020, hubo 4.3 postores en promedio para servicios y 2.8 postores en promedio para bienes y obras[4].
Según lo dispuesto en la anterior Ley de Contratación del Estado –el Decreto Legislativo N° 1017– los postores presentaban dos sobres, uno con la propuesta técnica y otro con la propuesta económica. El comité encargado del procedimiento de selección abría el primer sobre y calificaba a los postores sobre la base de 100 puntos, solo pasaban a la evaluación económica aquellas ofertas que superaban el puntaje mínimo. En el caso de bienes y obras era de 60 puntos y en el caso de servicios y consultoría era de 80 puntos.
Con la entrada en vigencia de la Ley N° 30225 y sus modificatorias, los Decretos Legislativos N° 1341 y 1444, con excepción a las consultorías, los postores presentan en un solo sobre la documentación solicitada en las bases. Es decir, no hay puntaje mínimo para que la oferta económica pueda ser evaluada. Si bien es posible incluir factores de evaluación como sostenibilidad ambiental, capacitación, entre otros, el puntaje que se les puede asignar es bajo, predominando siempre el factor precio (inclusive el precio puede ser el único factor de evaluación).
Es preciso resaltar la particularidad dispuesta en la Ley N° 30225 respecto de obras y consultoría de obras, pues en esos supuestos la Entidad debe rechazar las ofertas que se encuentren por debajo del 90% del valor referencial o que excedan en más del 10%. Sin embargo, este criterio resulta insuficiente para que los comités de selección aseguren un análisis cualitativo de las ofertas.
El panorama es peor para bienes y servicios. La Entidad no está obligada a rechazar la propuesta que esté por debajo del valor estimado, aún si la diferencia es significativa. Debe solicitar el detalle de la composición de la oferta y determinar si el postor podría cumplir satisfactoriamente las obligaciones del contrato. Aquí es donde se da lugar a las ofertas temerarias, cuyos montos son notoriamente insuficientes. Es común que algunos postores ni siquiera sustenten correctamente su propuesta económica y a pesar de ello se les otorga la buena pro. En este extremo, nos cuestionamos si algún funcionario público podría rechazar una oferta de esta naturaleza sin el temor a que el órgano de control inicie un proceso de determinación de responsabilidades por no preferir la oferta supuestamente más ventajosa para el Entidad[5].
Las consecuencias de una calificación deficiente de propuestas son múltiples. Los contratistas pueden recuperar las pérdidas mediante malas prácticas como la corrupción, que fue justamente lo que se pretendía evitar con criterios de evaluación meramente objetivos. Además, es habitual que incumplan con sus obligaciones contractuales o legales. Por ejemplo, en los servicios de intermediación laboral, las ofertas temerarias muchas veces traen consigo incumplimientos de las obligaciones laborales de los trabajadores destacados. Es decir, se genera un costo social.
Como hemos advertido, elegir la oferta con la mejor relación calidad-precio, no es lo mismo que elegir la oferta más baja, se deben ponderar criterios como la calidad, el ciclo de vida, objetivos ambientales y sociales, entre otros.
La Unión Europea emitió las Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE que promueven la contratación pública estratégica. En particular, la Directica 2014/24/UE establece en su Considerando 92 que al evaluar la mejor relación calidad-precio se deben emplear criterios económicos y de calidad relacionados con el objeto del contrato que permitan una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta.
En España, se incorporaron estos lineamientos en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público y se sustituyó la denominada “oferta económicamente más ventajosa” por el criterio de la mejor relación calidad-precio. La Ley señala que la adjudicación de los contratos se realiza utilizando diversos criterios de adjudicación con base en la relación calidad-precio que se evaluará mediante criterios económicos y cualitativos[6].
Por su parte, México ha regulado tres formas de evaluar las ofertas con el objetivo de maximizar la eficiencia y flexibilizar las contrataciones. El sistema binario se aplica para servicios y bienes estandarizados en el que el factor preponderante es el precio y las calificaciones del licitante no intervienen. En cambio para las contrataciones de alta especialidad técnica o innovación tecnológica se utiliza el sistema de puntos o porcentajes y el sistema de costo/beneficio[7].
Como podemos apreciar, los factores de evaluación pueden ser flexibles de tal manera que se pretenda una óptima evaluación de la calidad.
Sobre el particular, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ha recomendado al Perú fortalecer las capacidades del personal encargado de las contrataciones públicas para llevar a cabo estudios de mercado más precisos, desarrollando lineamientos específicos para identificar el valor estimado y, de esta manera, fomentar la competencia. Asimismo, recomendó ir más allá del precio como criterio de adjudicación y optar por la oferta más económica, pero que refleje proporcionalmente el mejor precio y calidad (la mejor relación calidad/precio). Por último, instó a introducir sesiones de aclaraciones a proveedores con el fin de mejorar las relaciones con los postores y fomentar la transparencia en los procedimientos de selección[8].
No cabe duda que la evaluación del precio es fundamental; sin embargo, los factores de evaluación deben adaptarse al objeto de la convocatoria. Es así que para contratos complejos que requieren un nivel alto de especialidad o tecnología resultará contraproducente aplicar criterios netamente objetivos sin ningún margen de apreciación[9]. Debemos aspirar a que los funcionarios encargados de las contrataciones no solo estén capacitados técnica y legalmente para evaluar las propuestas, si no que realmente analicen calidad de las mismas. Por ejemplo, se debería valorar el contenido de los planes de trabajo de los postores, no su mera presentación, el análisis efectuado incluso debería llevar a comparar los planes de trabajo, fomentando la sana competencia. Supuesto distinto es el caso de productos básicos o estandarizados en donde puede primar el factor precio.
[1] MORÓN, Juan Carlos y Zita AGUILERA. “Aspectos jurídicos de la contratación estatal”. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017, p. 77.
[2] GORDILLO, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo”. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2017. Tomo 2, Volumen 1, p. 376.
[3] MORÓN, Juan Carlos. “El informalismo moderado en los procesos licitarios: develando el paradigma de
la licitación como procedimiento formal”. Revista de Derecho Administrativo. Lima, 2006, número 2, p. 72.
[4] Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Estadística de Contrataciones por Entidad. Número de procesos, monto adjudicado y promedio de postores [Informe]. Lima. Consulta: 10 de diciembre de 2020. En: https://portal.osce.gob.pe/osce/conosce/indicadores-del-mercado-estatal.html
[5] GANDOLFO, Ricardo. “Ofertar precios dentro de los límites que la ley establece”. Ediciones Propuesta. Consulta: 09 de diciembre de 2020. En: http://edicionespropuesta.blogspot.com/2019/09/ofertar-precios-dentro-de-los-limites.html
[6] AGOUÉS, Carmen. “El comercio justo en el marco de la contratación pública”. Cuadernos Europeos De Deusto. N° 63 (setiembre), pp. 261-262. Consulta: 16 de diciembre de 2020. En: https://doi.org/10.18543/ced-63-2020pp237-267
[7] Banco Interamericano de Desarrollo (2017). “Innovación en los métodos de contratación pública en América Latina y el Caribe. Casos de estudio/Efraim Jiménez y María Eugenia Roca”. Nota Técnica del BID 1336. Consulta: 15 de diciembre de 2020. En: https://publications.iadb.org/publications/spanish/document/Innovaci%C3%B3n-en-los-m%C3%A9todos-de-contrataci%C3%B3n-p%C3%BAblica-en-Am%C3%A9rica-Latina-y-el-Caribe-Casos-de-estudio.pdf
[8] OCDE (2017). “La Contratación Pública en el Perú: Reforzando capacidad y coordinación, Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Pública”. Edición OCDE, París. Consulta: 15 de diciembre de 2020. En: La Contratación Pública en el Perú | READ online (oecd-ilibrary.org).
[9] LINARES, Mario. “Contratación Pública. Derecho local, internacional y de la integración”. Lima: 2013, p. 114.
