En las últimas semanas, hay un tema que ha acaparado la discusión técnica, social, económica y política en Perú. Con el mismo entusiasmo se defiende la inclusión de los jóvenes en el mercado de trabajo como se critica la precariedad que puede generar esta norma. Ideólogos consecuentes e ideólogos oportunistas tratan de dar sus mejores argumentos. Todos hablan como si el sistema jurídico no existiera, olvidando que esta es una norma jurídica que se incorpora a un sistema donde prima la jerarquía y los principios de un ordenamiento.
En esta línea, me gustaría hacer unas precisiones sobre la Ley 30288 desde el campo jurídico que no se han tomado en cuenta en el debate:
- ¿A quién se dirige la Ley 30288?
Es bueno saber que esta Ley sólo se aplica a empresas del sector privado, por lo que el Estado no puede contratar por esta Ley. Esto no será un problema para el Estado ya que goza de un régimen laboral muy similar desde el 2013 a través de la Ley del Servicio Civil (CTS sin depósito semestral y pagada al finalizar la relación laboral y sin gratificaciones).
En segundo lugar, por el lado de los trabajadores, sólo ingresan a este régimen juvenil los jóvenes entre 18 y 24 años. Pero, no ingresan todos los jóvenes peruanos, sino solamente “los que tienen educación secundaria completa o superior técnica o universitaria, completa o incompleta”. Es decir, nuestros jóvenes más formados, con más conocimiento, que han invertido horas y dinero en su formación, podrán ser contratados vía este régimen especial y temporal. Los jóvenes con menor formación serán contratados por el régimen general (con todos sus derechos), sólo que como es previsible con remuneraciones “super” bajas. En un caso, la ley 30288 y en otro el mercado, van a reducir los ingresos de los jóvenes.
En tercer lugar, la aplicación de la Ley se dice que es voluntaria. ¿Qué de voluntaria tiene una norma que deja la contratación del joven a discreción del empresario? El empresario piensa siempre en términos económicos, con lo cual escogerá la opción que aumente su renta. Si tiene que pagar 30 en el régimen general laboral y le ofrecen la posibilidad de pagar 15, está claro que va a escoger lo más barato. Esta es la real inclusión de los jóvenes, el ser “baratos” en el mercado.
En cuarto lugar, se aplica a jóvenes que supuestamente tienen problemas de incorporación al mercado laboral. ¿Quiénes son? Los que buscan su primer trabajo o los que están desempleados en los últimos 3 meses. Obsérvese que no son requisitos muy difíciles de cumplir para un joven. Si a los 30 años todavía no consigues tu primer trabajo, ese es un problema, pero es natural que a los 18 o 20 estés buscando tu primer trabajo. Pasar 3 meses buscando un trabajo tampoco es raro. De este modo, los requisitos tampoco demuestran una imposibilidad evidente para conseguir un empleo.
En quinto lugar, si la idea es incorporar al joven al mercado laboral, hubiera sido coherente exigirle a la empresa que los jóvenes en este régimen sean contratados y mantengan su puesto. En toda la Ley no hay obligación alguna del empresario de recontratar en régimen general a los trabajadores jóvenes que han sido del régimen laboral juvenil. En otras palabras, lo incorporé al mercado a bajo precio y ¿luego lo dejo ir? Parece que el instrumento legal no se corresponde con los objetivos que tanto proclama.
- Inconstitucionalidad de la Ley 30288
Como todos sabemos, esta Ley reduce los beneficios laborales que ofrece el régimen general a todos los trabajadores. Los jóvenes contratados en este régimen especial tienen sólo 15 días de vacaciones, no tienen CTS ni tampoco tienen gratificaciones. Además, ganarán sólo la remuneración mínima vital, esto es, 750 nuevos soles.
Esta reducción de beneficios básicamente de corte económico no contradice frontalmente norma alguna de rango constitucional. Al contrario, existen otros regímenes especiales laborales, como el régimen agrario, que también ha reducido derechos laborales y que pese a ello ha sido declarado constitucional por el propio TC. No obstante, me parece que este régimen especial se dirige a un sector económico determinado, no como sucede con una característica personal (o bien la edad, para el caso de los jóvenes, o bien el tamaño de una persona jurídica, para el caso de las micro, pequeña y mediana empresa). En estos últimos casos, la vulneración al principio de igualdad es más discutible. Si dos personas realizan el mismo trabajo, ¿por qué el mayor de 25 años gana más que el menor de 25? o ¿por qué el que trabaja en una micro empresa no tiene los mismos beneficios que quien trabaja en una gran empresa?
A la posible inconstitucionalidad por violación del derecho de igualdad y no discriminación nos referiremos en el siguiente punto; sin embargo, lo dicho me deja extraer una conclusión de oro. Fíjense, si ya existe un régimen laboral privilegiado para las micro, pequeña y mediana empresa y que es muy similar al régimen laboral juvenil, ¿qué tipo de empresa necesitaba trabajadores baratos? Simple y llanamente, la gran empresa. Aquellas empresas de gran envergadura que no se benefician del régimen especial de las mypes y que tenían que contratar a sus trabajadores por el “rígido” régimen laboral general. Las empresas más pequeñas tienen un régimen privilegiado desde el año 2003.
Para terminar este punto, quiero resaltar que el debate público ha olvidado el quiebre de la estabilidad laboral en el régimen laboral juvenil. Primero, se podrá contratar a los jóvenes a través de la Ley 30288 por contratos temporales, aun cuando presten servicios en labores permanentes de las empresas. Esto es, se impone la temporalidad desde la ley y desprovista de toda causa empresarial. En el régimen general, e incluso en la mype, por lo menos se pide a la empresa sustentar la temporalidad del puesto de trabajo que va a desempeñar el trabajador. Segundo, según la Ley 30288 se puede despedir a un joven trabajador sin necesidad de explicar la causa, simplemente se despide y se paga una indemnización, por lo demás baja (20 días por cada mes que reste para cumplir el contrato temporal).
Si bien la estabilidad laboral no ha sido incorporada literalmente en la Constitución de 1993, el artículo 22 hace referencia al Derecho al Trabajo. El derecho al trabajo, leído a la luz del artículo 7 del Protocolo de San Salvador, protege la exigencia de causa al momento de contratar y de despedir. La propia Constitución en su cuarta disposición final y transitoria señala que los derechos constitucionales reconocidos en el texto constitucional se interpretan conforme a los tratados internacionales que el Perú ha suscrito.
En conclusión, por afectar el artículo 22 de la Constitución, el régimen laboral juvenil es inconstitucional. Obviamente, si se desmonta la estabilidad del joven en su puesto, no pensemos que aquél va a querer ejercer otros derechos fundamentales como la libertad sindical. ¿Qué joven en su sano juicio se afiliaría a un sindicato si sabe que en menos de 1 año debe pasar por evaluación empresarial a efectos de decidir su recontratación o no?
- Intervención sobre el principio de igualdad y la posible constitucionalidad de la Ley 30288.
El tema más discutido es si la Ley 30288 pasa el test de igualdad o no. ¿Por qué un joven entre 18 y 24 años ganará menos que una persona mayor, si realizan las mismas labores en el mismo puesto de trabajo? El artículo 103 de la Constitución es clave cuando dice: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas”. A mí, personalmente, me deja toda la impresión que este régimen laboral juvenil está diferenciando por características personales relacionadas con la edad del trabajador. Por ello, también sería inconstitucional.
No obstante, el artículo 1 de la Ley 30288 señala dos objetivos trascendentales desde su punto de vista: promover el acceso de los jóvenes al mercado laboral y que ingresen a trabajar en planillas (derrotar a la informalidad). ¿Pueden estos objetivos ser tan importantes al punto de respaldar diferencias entre personas?
Un tema que favorece a la constitucionalidad de la Ley es su temporalidad de 5 años (artículo 4 de Ley 30288). No sería la primera vezque el TC peruano admita restricciones temporales a derechos constitucionales, cuando del otro lado se van a fomentar o promover principios que beneficien al bien común del país. Ya lo hizo en el régimen especial del sector agrario y también lo ha hecho en el régimen temporal CAS.
Sin embargo, la temporalidad no puede ser el único elemento para evaluar la constitucionalidad de la Ley. Por eso, veamos la idoneidad y necesidad de cada uno de los objetivos que propone la Ley para diferenciar válidamente entre personas.
En primer lugar, promover el acceso de los jóvenes al mercado laboral. Ya dijimos que no es una medida aplicada a todos los jóvenes, sino sólo a una parte de ellos: a los más formados y capacitados. Según la sustentación que envió el Poder Ejecutivo al Congreso en Noviembre, el desempleo en los jóvenes llega a 9,2%. Y el de los jóvenes con estudios técnicos o universitarios completos llega al 9%. Aquí hay un problema sin duda, pero no es el mismo problema que tiene España con cerca de 40% de jóvenes en desempleo abierto.
Ahora bien, desde mi punto de vista, este 9% de desempleados jóvenes responde a la incapacidad del mercado productivo peruano de absorberlos. Para llegar a un pleno empleo hay que ensanchar la rentabilidad productiva de nuestras empresas para que creen más puesto de trabajo. Me explico, ese 9% de desempleados seguirá existiendo, pues al momento que baje el desempleo de los jóvenes, aumentará el desempleo en otro colectivo de edad. Lo importante es que nuestros empresarios comprendan que deben aumentar su capital productivo. Por esta razón, dudo mucho que el acceso de los jóvenes al mercado laboral sea un objetivo que se logre a través de una ley que rebaje protección laboral. No es idóneo el instrumento para llegar al fin.
En segundo lugar, se busca que los jóvenes ingresen a planillas, esto es, que salgan del subempleo y se formalicen. Aquí hay un tema evidente que demuestra la contradicción de la Ley 30288. La mayor cantidad de empresas informales se hayan en la micro, pequeña y hasta mediana empresa. Si estas ya tienen su régimen laboral flexible, ¿para qué necesitan contratar jóvenes en el régimen de la Ley 30288? En realidad, se van a beneficiar del trabajo barato de los jóvenes formados las grandes empresas, que hasta el momento no tenían un régimen laboral flexible como las mypes o el CAS. ¿Las grandes empresas hacen trabajar a los jóvenes sin contratos o en la informalidad? No lo creo, pero sí van a sacar provecho del nuevo régimen laboral juvenil. Cada trabajador con la nueva Ley será más barato. Por estas consideraciones, no es adecuado ni idóneo ir a buscar la informalidad en las grandes empresas.
Personalmente, creo que el de la Ley 30288 es un régimen inconstitucional porque lesiona el principio de igualdad y no discriminación. Por un lado, diferencia en razón de características o rasgos de las personas. Y de otro, los objetivos que sustentarían la diferencia válida en perjuicio de los jóvenes, son poco menos que pretextos porque no son adecuados para cumplir con el objetivo señalado.
- Conclusión.
La inconstitucionalidad de la Ley 30288 es evidente por los argumentos expuestos. Sin embargo, de no derogarse a tiempo y de empezar a aplicarse, hay dos cuestiones que preocupan sobre manera porque los efectos perniciosos se pueden multiplicar. En primer lugar, la fiscalización laboral (SUNAFIL) ha sido tan debilitada en los últimos tiempos, que las mismas normas señalan que los inspectores de trabajo sólo pueden orientar y no sancionar. Esto, sin duda, puede degenerar en el ámbito de las grandes empresas. En segundo lugar, la política de reducir beneficios laborales para formalizar a las empresas ya es una política fracasada desde hace dos décadas, lo cual nos llevaría a pensar que esta vez lo que se busca en realidad es abaratar los costos laborales.
