Flavia María Abusada Chehade[1]
I. Introducción
El presente artículo versa sobre la presencia de la empresa petrolera estatal – Petróleos del Perú S.A. (Petroperú) – en el mercado peruano a la luz del régimen económico consagrado en la Constitución Política del Perú de 1993: economía social de mercado[2]. En particular, se analizará la relación del modelo económico con la actividad empresarial del Estado y el principio de subsidiariedad haciendo énfasis en la aplicación de estos aspectos en el sector petrolero en nuestro país.
Asimismo, se abordará la problemática sobre la privatización de empresas públicas y la vigencia de Petroperú en un sistema constitucional que restringe a priori la actividad empresarial estatal. Para ello, se estudiará la concepción moderna del principio de subsidiariedad y su incidencia en la actividad estatal petrolera definiendo en última instancia la conveniencia o no de Petroperú en el mercado petrolero. Para lograr esto, debemos hacer una revisión no solamente al régimen constitucional vigente, sino también al marco legal y reglamentario con la finalidad de evidenciar si se permite la participación de la empresa estatal en el upstream del Sector Hidrocarburos.
A partir de ello, se evaluará el esquema idóneo para permitir la participación de la empresa nacional de hidrocarburos en la exploración y explotación de lotes petroleros, y que no transgreda el principio de subsidiariedad. El esquema idóneo para la participación de Petroperú como agente económico son abordadas desde las técnicas de colaboración empresarial entre el sector privado y Petroperú en especial el Joint Venture. Esto sin transgredir el régimen económico constitucional vigente y las normas de rango legal e infralegal.
II. La creación de Petroperú como empresa estatal petrolera: ¿privatización de empresas o permanencia en una Economía Social de Mercado?
La empresa estatal petrolera fue creada en el año 1969 mediante Decreto Ley Nº 17753 producto de un proceso de expropiación. Petroperú es una empresa estatal de derecho privado cuyo objeto social, según el Decreto Ley No. 43, Ley Orgánica de Petroperú, norma emitida al amparo de la Constitución de 1979 es “(…) llevar a cabo las actividades de Hidrocarburos que establece la Ley Nº 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, en todas las fases de la industria y comercio de los Hidrocarburos, incluyendo sus derivados, la Industria Petroquímica Básica e Intermedia y otras formas de energía (…)”.
En cumplimiento de su objeto social – vigente a la fecha – Petroperú actúa en el mercado como una empresa estatal integrada verticalmente, es decir, presente en toda la cadena del sector petrolero: desde la exploración y explotación de lotes petroleros hasta su comercialización y distribución[3]. Sin embargo, luego del intento fallido de privatización de Petroperú en la segunda mitad de los noventa, y, debido a la política de subsidios que se le impuso, su capacidad técnica y financiera para explorar y explotar un lote petrolero disminuyó. A la fecha, como advertiremos en este artículo, el legislador peruano ha dotado de mecanismos de fortalecimiento e integración a la empresa petrolera.
Por otro lado, la problemática respecto a la privatización de las empresas públicas en la época en que se pretendió privatizar a Petroperú radica en la desconfianza en torno a la gestión y desempeño de las empresas públicas en el mercado. Así, en la práctica, se recortó considerablemente la presencia de la empresa estatal petrolera en el mercado – desapareciendo hasta hace un par de años – su presencia en el upstream del sector hidrocarburos.
Es preciso analizar si a la luz del artículo 60[4] de la Constitución Política del Perú que establece determinadas reglas constitucionales para el desarrollo de la actividad empresarial estatal, el actuar de Petroperú como un agente económico en la exploración, y explotación de lotes es legal y compatible con el principio de subsidiariedad. Como podemos apreciar, el artículo en cuestión no supone la aplicación rígida de este principio en el rol empresarial del estado – a saber, una absoluta abstención – más bien, funciona como una directriz para el desarrollo de la actividad empresarial estatal. Se reconoce, en primer lugar, la diversidad de formas empresariales – pública o privada – y que la misma, indistintamente, recibe un trato igualitario ante la ley.
El segundo párrafo del artículo 60 contiene los requisitos constitucionales – mal entendidos rígidamente como subsidiariedad – que debe observar el Estado cuando pretende actuar como agente económico, siendo las siguientes: (i) presencia de una ley expresa del Congreso de la República, (ii) que la actividad empresarial estatal sea subsidiaria y (iii) presencia de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional. Así pues, de una lectura en conjunto del artículo 60, comprendemos que las reglas para el desarrollo de Petroperú como empresa estatal petrolera deben ser interpretadas de manera sistemática y no aislada.
En el caso en particular, recordemos que la creación de esta empresa se situó en un régimen económico distinto a aquel de la Constitución de 1993. En ese sentido, la permanencia de dicha empresa en el mercado petrolero peruano debe evaluarse bajo reglas de compatibilización, contenidas también en el artículo en cuestión. Se regula que la empresa pública y privada reciben el mismo tratamiento legal en el mercado y desarrollo del giro de negocio. Teniendo en cuenta ello, consideramos que, si Petroperú ya es una empresa estatal vigente a la fecha del cambio de sistema constitucional, lo que en realidad corresponde es dotarlo de herramientas para su permanencia y competitividad en el mercado peruano.
Esta postura es planteada por los autores chilenos Diego Pardow y Rodrigo Vallejo[5], quien postulan una lectura democrática del principio de subsidiariedad en los siguientes términos:
“(…) una lectura democrática y pluralista, sobre la base de entender que la Constitución Política, por medio de esta disposición, consagra las bases de un proceso modernizador del Estado empresario que, lejos de obligarlo a comprar solo los malos negocios, promueve una gestión eficiente de su actividad empresarial, evitando que esta sea utilizada para fines populistas, y por tanto, que distorsionen el correcto funcionamiento de los mercados.”
Así, una vez que la empresa pública ya está presente en el mercado, Petroperú debe recibir el mismo tratamiento legal que la empresa privada, es decir, actuar como un agente económico más sin ser favorecida ni condiciones especiales. En el mercado, actualmente, la empresa pública actúa en desventaja por el hecho que no se le dota de las mismas herramientas que la empresa privada. Se le exigen los mismos resultados, pero a su vez se establecen mayores controles y requisitos que impiden obtener una rentabilidad adecuada.
No obstante ello y pese a los detractores de la permanencia de Petroperú en el mercado, la postura del legislador peruano es clara al establecer una habilitación genérica para el desarrollo de sus actividades y permanencia en el mercado. En sintonía con el objeto social de Petroperú y teniendo en cuenta que su necesidad en el mercado petrolero radica no solamente en el fortalecimiento de esta empresa sino porque permite una mejor y oportuna regulación de los recursos naturales.
Este fortalecimiento se evidencia en la atribución de facultades para celebrar todos y cada uno de los contratos petroleros según la Ley Orgánica de Hidrocarburos, facultades otorgadas por la Ley No. 28244[6] cuando autoriza a Petroperú a negociar contratos con Perupetro ya sea de exploración y/o explotación conforme a ley. Esta norma es complementada por otras vigentes en el ordenamiento sectorial que compone el marco legal y reglamentario aplicable a Petroperú.
III. La participación de Petroperú en el upstream del sector petrolero: ¿Es viable la estructuración de un Joint Venture?
Ya hemos puesto de manifiesto que Petroperú sí se encuentra habilitada para participar en la exploración y explotación de lotes petroleros en igualdad de condiciones que una empresa privada, habilitación respaldada no solamente por el sistema constitucional, sino la normativa legal e infralegal. Además, ya hemos mencionado que existe una postura firme del legislador peruano por habilitar desde el ordenamiento jurídico positivo a Petroperú para que desarrolle proyectos de inversión en lotes petroleros – sea o no en calidad de operador de los mismos.
Por su parte, el artículo 1 del Reglamento de la Ley No. 30130[7], aprobado mediante Decreto Supremo No. 008 – 2014 – EM, precisa los alcances de la autorización legal expresa para que PETROPERÚ desarrolle todas y cada una de las actividades de hidrocarburos, ratificando así la habilitación de Petroperú para ejecutar las actividades de exploración y/o explotación de lotes petroleros bajo cualquier modalidad – es decir – utilizando las técnicas de colaboración empresarial y asociación para dichos fines.
En esa misma línea, el artículo 3[8] del Decreto Legislativo No. 1292 materializa de manera inequívoca el objeto social de Petroperú e incluso amplía la forma de participación de la petrolera estatal en el mercado peruano. Esta disposición faculta a Petroperú de manera expresa para la celebración de contratos de colaboración empresarial en la exploración y explotación de lotes petroleros. La mayor flexibilidad en la asociación de empresas petroleras beneficia la dinamización del sector, y la participación activa de Petroperú en toda la cadena productiva y fases de la industria. Se permite entonces el desarrollo de la empresa nacional y a su vez se logra abastecer la demanda interna, favoreciendo la integración vertical de Petroperú.
Finalmente, la técnica del Joint Venture como mecanismo de colaboración empresarial es la acertada para interpretar de forma conjunta y sistemática los tres párrafos del artículo 60 de la Constitución en una herramienta jurídica perfecta. Con esta herramienta jurídica, PETROPERÚ se asocia con una empresa privada a través de la constitución de un Joint Venture para que la misma sea el titular del emprendimiento en común, es decir, del desarrollo del lote petrolero.
IV.Conclusiones
La actividad empresarial estatal y el principio de subsidiariedad no son aspectos opuestos en la ejecución de actividades lucrativas por parte del Estado ni trasgreden los preceptos del régimen económico constitucional. La presencia de la empresa petrolera estatal – Petroperú – integrada verticalmente en el sector petrolero en nuestro país representa un avance en la participación del Estado en las industrias extractivas.
De acuerdo a lo expuesto, concluimos que Petroperú como empresa pública sí se encuentra habilitada desde el ordenamiento jurídico positivo para participar en las actividades de exploración y/o explotación de lotes petroleros (upstream). La participación de Petroperú puede ser en calidad de operador o no del lote petrolero y se permite el uso de técnicas asociativas para el desarrollo de proyectos de inversión.
Fuente de imagen (*): https://www.google.com/search?rlz=1C5CHFA_enPE817PE817&biw=1280&bih=633&tbm=isch&sa=1&ei=qCkYXJrsCpG35gLgnJ-wAg&q=petroperu&oq=petroperu&gs_l=img.3…36695.36695..36883…0.0..0.0.0…….1….1..gws-wiz-img.22ha7pQjOIU#imgrc=z8nXn8BpGPfByM:
Bibliografía
[1] Abogada encargada del área legal en P.A. PERU S.A.C. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con experiencia en Derecho Administrativo, Derecho Corporativo, Sector Energético y Recursos Naturales, Asociaciones Público Privadas, Infraestructura y Proyectos de Inversión.
[2] El artículo 58° de la Constitución Política del Perú de 1993 consagra el régimen de economía social de mercado como el modelo económico que rige en el Perú.
[3] Hasta el año 1994 la empresa petrolera Petroperú todavía no había sido privatizada por segmentos, época en que producía 29 094 barriles de petróleo diarios, cifra mayor a la producción que Petroperú ostenta en la actualidad producto de su privatización frustrada por unidades de negocio.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Balance de la Privatización en Hidrocarburos. Lima. p.7.
[4] Artículo 60
El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
[5] VALLEJO GARRETÓN, Rodrigo y Diego PARDOW LORENZO. Op. Cit. p. 142.
[6] “Artículo 2
Autorízase a la empresa PETROPERÚ S.A. para negociar contratos con PERUPETRO, en exploración y/o explotación y de operaciones o servicios petroleros, conforme a ley.”
[7] Recordemos que la Ley No. 30130 sanciona determinados requisitos para que Petroperú asegure el financiamiento de la Modernización de la Refinería Talara, pero, a su vez, pueda participar en proyectos de inversión siempre y cuando no se comprometa el avance de dicho proyecto. Estos requisitos son unas pautas mínimas en el momento en que Petroperú incursione en la exploración y explotación de lotes petroleros.
[8] “Artículo 3.-
3.2 En el marco de lo establecido en su Estatuto, PETROPERÚ S.A. podrá:
(…)b) Celebrar contratos de asociación, “joint venture”, asociación en participación, prestación de servicios, arrendamiento, gerencia, gestión, u otros similares respecto a activos o negocios actuales o futuros, ya sea con entidades del Estado o con empresas privadas; sin que ello implique su privatización.” (Énfasis propio)
