Luego de la peor crisis sanitaria[1] y económica de nuestra historia, y una de las más severas crisis políticas, las autoridades están llamadas a promover el trabajo, la inversión y cuidar la recaudación tributaria, en ese orden.
En abril del 2021 el Tribunal Fiscal introdujo un enorme nivel de inseguridad jurídica al uso que se había venido dando durante décadas del contrato de asociación en participación, basado en conceptos, en el mejor de los casos, discutibles. En diciembre de dicho año se dieron facultades legislativas delegadas al Poder Ejecutivo en materia tributaria, específicamente para dicho tema (Asociación en Participación), entre otros. De lo expuesto por el ministro de economía del momento, se entendía que la finalidad era corregir una situación que desincentiva la inversión, por motivos que vamos a explicar, sin embargo, lejos de haberlos corregido, el Decreto Legislativo 1541 recientemente publicado ha regulado la Asociación en Participación a partir del 2023, sin entender ni la figura regulada ni las implicancias nocivas de las normas dadas.
- ANTECEDENTES
La asociación en participación es un contrato que permite que un tercero invierta y participe del riesgo de un negocio concreto, obteniendo a cambio una participación en el resultado del mismo. Este contrato ha tenido gran acogida en el sector inmobiliario durante los últimos 20 años, debido justamente a la gran necesidad de capital y el riesgo que involucra, habiendo sido una de las herramientas que permitió el gran desarrollo que tuvo este sector.
El tratamiento que se dio durante todos estos estos años, era que el ASOCIANTE pagaba la participación antes de determinar el Impuesto a la Renta, y el ASOCIADO tributaba en función a su esquema tributario. Esto permitió que distintos agentes económicos, en particular fondos de inversión que era transparentes tributariamente (y por lo tanto se aplicaría a los inversionistas el tratamiento que le correspondía a cada uno), participaran del mercado inmobiliario.
El 2 de abril de 2021 se publicó la Resolución del Tribunal Fiscal de Observancia Obligatoria N° 02398-11-2021, la misma que resolvió que la participación pagada al ASOCIADO no era deducible para calcular la renta del ASOCIANTE, y que dicha entrega debía ser considerada una DISTRIBUCION DE UTILIDADES, lo que suponía que la mayoría de empresas inmobiliarias que habían usado este contrato habrían liquidado equivocadamente sus impuestos por más de una década (asociante con deudas tributarias, y asociados con pagos en exceso).
La confusión generada por la indicada resolución del Tribunal Fiscal es de tal nivel, que la propia SUNAT ha incorporado en la declaración jurada del Impuesto a la Renta, dentro de los tipos de contrato de colaboración empresarial a la asociación en participación, lo que contradice abiertamente la norma tributaria.
El Decreto Legislativo 1541 ha incorporado dicha lógica (aunque con un ajuste que veremos) en la Ley del Impuesto a la Renta a partir del 2023, lo que consideramos un error por los motivos que indicaremos.
- Naturaleza de la Asociación en Participación
De acuerdo al artículo 440 de la Ley General de Sociedades, la asociación en participación es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución.
Es un contrato de prestaciones recíprocas en que en vez de pactar la contraprestación de manera específica como en un contrato de mutuo, en que se paga intereses, o un arrendamiento en que se paga una merced conductiva, aquí hay una contraprestación aleatoria basada en la utilidad que genera el proyecto o negocio materia de participación. Inclusive en el sector inmobiliario, muchas veces los terrenos son entregados a través de una asociación en participación, a cambio de una participación, en vez de un contrato de compra venta, en que hay un precio definido.
- La principal cuestión tributaria
El tratamiento generalizado que se le daba a esta figura era que el ASOCIANTE deducía del cálculo de su RENTA NETA la PARTICIPACIÓN pagada al ASOCIADO, y este último tributaba por las rentas recibidas de acuerdo a su situación tributaria.
Este tratamiento estaba plasmado no sólo una Resolución de SUNAT del 2000, sino en diversas resoluciones administrativas y judiciales. No es sino hasta hace algunos años que algunos auditores de la SUNAT plantearon que dicha PARTICIPACIÓN sea tratada como una DISTRIBUCION DE UTILIDADES, es decir, que el ASOCIANTE no deduzca la participación, pagara el Impuesto a la Renta por el TOTAL de la utilidad sin deducir la PARTICIPACIÓN, y el ASOCIADO lo tratara como una DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES.
- Por qué y dónde se generan los problemas?
Uno de los sectores económicos que más ha utilizado la figura de la Asociación en Participación es el INMOBILIARIO, que al requerir grandes capitales, ha necesitado repartir el riesgo del negocio de alta inversión inicial, con dueños de terrenos, fondos de inversión, aportantes de capital entre otros.
Durante más de 20 años la inversión en este sector se ha dado a través de la figura de la Asociación en Participación.
De esta forma, las empresas en vez de endeudarse en la compra de terrenos o con bancos a cambio de intereses, hicieron participar de su negocio a capitales requerido en ese momento. Es decir, el pago de la prestación del asociado en vez de haberse establecido de forma fija, se lo hizo a través de un porcentaje del resultado del negocio.
En el 2021 el Tribunal Fiscal (sin ningún sustento técnico atendible) resolvió un tratamiento exactamente opuesto al plasmado en el 2000 en una resolución de SUNAT, generando un problema de inseguridad jurídica, dando como resultado que habrían proyectos inmobiliarios que no tendrían costo de terreno o costo financiero, debido a que todo esto se canalizó a través de una asociación en participación, lo que claramente no tiene ninguna lógica.
Cabe resaltar que, posteriormente se emitió la RTF N° 05320 – 9 – 2021, siendo jurisprudencia de observancia obligatoria, mediante la cual se establece que las operaciones anteriores que consideraron como gasto deducible la participación del asociado, no se les impondrá la aplicación de sanciones e intereses, que forman parte de los devengados desde el día siguiente de vencimiento, hasta los 10 días hábiles siguientes a la publicación de la resolución mencionada en el párrafo anterior.
- Qué dice el Decreto Legislativo 1541?
Apartemente da un tratamiento “mixto”, veamos:
- Dice que “la contribución de bienes en un contrato de asociación en participación” es una enajenación, por lo que debe hacerse a “valor de mercado”. Es decir, debe haber un valor de transferencia, con implicancias equivalente a una compra venta, es decir, el transferente (asociado) genera una ganancia y el adquirente (asociante)reconoce un costo.
- La participación pagada por el asociante no es deducible para el cálculo de su renta neta, y se considerará una distribución de utilidades para el asociado.
- Para el asociado no domiciliado, será renta de fuente peruana.
- El asociante deberá retener el Impuesto correspondiente al asociado.
¿Por qué consideramos que el tratamiento es mixto?
Supongamos que el ASOCIADO aporta un TERRENO que tiene para él un costo de 100, pero un valor de mercado de 500. El ASOCIANTE le ofrece a cambio del terreno el 50% del resultado, el cual llega a ser 800.
Para el ASOCIANTE, el terreno tendrá un COSTO COMPUTABLE (deducible) de 500, mientras que los 300 en exceso de la participación se considerará como distribución de utilidades (no deducible).
Para el ASOCIADO la diferencia entre los 500 y los 100 de costo, será una renta gravada por enajenación de inmuebles (segunda o tercera, según sea el caso), mientras que los 300 serán distribución de utilidades.
En ese sentido observamos que se originan 2 operaciones para el cálculo de la contribución:
- El aporte, donde se efectuará el cálculo del bien a valor de mercado
- La utilidad, donde se determinarán los montos correspondientes al costo computable y la distribución de utilidades.
Dudo mucho que lo indicado haya sido lo querido por el legislador, pero es la consecuencia del texto aprobado. La pregunta es, ¿podremos dar tratamiento similar a otras contribuciones, como sería el caso de dinero?
Si bien hemos observado que la norma equipara la contribución de bienes a una compraventa, la misma no menciona un tratamiento especial al aporte dinerario. En consecuencia, si se aporta dinero, el monto total será considerado como participación.
¿Qué escenarios que se pueden presentar?
Esta medida nos permite apreciar 3 escenarios que se pueden dar en la realidad, los cuales son los siguientes:
En primer lugar, en caso se haya liquidado el contrato de asociación y el asociado no quiere devolver el dinero o la negativa a la colaboración con el pago del impuesto, se generará una contingencia que puede conllevar el incumplimiento al pago de la obligación tributaria.
En segundo lugar, contando con un contrato de asociación vigente o firmado estableciendo que la participación será antes del impuesto y no haya sido liquidado, lo ideal es llegar a un acuerdo con el asociado como otorgar una carta de garantía o que se considere el pago del impuesto, sin mayores efectos.
En tercer lugar, los nuevos contratos que se suscriban deberán acatar este criterio; por tanto, el asociado debe asumir la reducción de la utilidad que se genera cuando el aporte sea un bien.
Otras precisiones
Es importante señalar que estos cambios son de aplicación específicamente los contratos de “asociación en participación”, sin efectos en contratos de colaboración empresarial; en consecuencia, estos mantendrán su tratamiento tributario.
[1] Decir “luego” es más una esperanza que un hecho en este momento.