I. Introducción
Si acudimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE), encontramos que por “barrera” se entiende a aquella valla, compuerta, madero, cadena u otro obstáculo semejante con que se cierra un paso o se cerca un lugar y “burocracia” se conceptualiza como la organización regulada por normas conformada por un conjunto de servidores públicos. En este contexto, como un primer acercamiento, un tanto peyorativo, podemos mencionar que una “barrera burocrática” se podría configurar como una valla o un obstáculo creado, mantenido y/o incentivado por la Administración Pública, destinado o de cara a los distintos administrados bajo su competencia, que les cerraría el paso para lograr una determinada acción, negocio, iniciativa, el ejercicio de un derecho, entre otros.
Sin embargo, como bien lo ha señalado la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la “CEB”) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, el “INDECOPI”)[1], las barreras burocráticas per se no son “malas”, pues, en principio, se emiten o expiden para tutelar un interés público, siendo sólo negativas las que no sigan los procedimientos y/o formalidades establecidas en las normas vigentes (barreras burocráticas ilegales) o las que no se ajusten a criterios de razonabilidad (barreras burocráticas irracionales o carentes de razonabilidad).
Pues bien, el presente artículo se centrará en el primer tipo de barreras; es decir, las barreras burocráticas ilegales, tratando de abordar su naturaleza, elementos y exponiendo algunos ejemplos ilustrativos que ayuden al lector a comprenderlas de la mejor manera posible.
II. Las Barreras Burocráticas
Los artículos 58° y 59° de la Constitución Política del Perú señalan que la libre iniciativa privada es un pilar fundamental y motor del modelo económico nacional, precisando que el Estado debe estimular la riqueza y garantizar la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que “la Constitución a través del derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad; así como la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes económicos en el mercado y la protección de la existencia de la empresa”[2].
El Estado entonces ostenta un rol promotor y a la vez supervisor de la economía social de mercado, coadyuvando a que los agentes económicos tengan libre acceso y permanencia en el mercado y puedan ofrecer sus bienes y/o servicios en condiciones de libertad, igualdad y de competencia, lo cual finalmente beneficia a los consumidores o usuarios finales pues tienen la posibilidad de poder elegir entre varias opciones de bienes y servicios a precios competitivos.
Sin perjuicio de lo anterior, como bien sabrá el lector, ningún derecho fundamental es absoluto (lo que incluye, entre otros, a la libertad de empresa), pues ostenta límites que determinan su alcance y contenido. Algunos de estos límites pueden ser creados o esbozados por el propio Estado, teniendo como fundamento la protección del “interés público”, a través de la dación de normas legales y/o reglamentarias, para posteriormente materializarse estas limitaciones en actos o disposiciones administrativas que establecen ciertos parámetros, reglas y/o procedimientos que deberá cumplir cualquier administrado para poder ejercer su derecho a plenitud y cabalidad, lo cual le permite al Estado ordenar la participación de los agentes económicos en la sociedad.
En el marco de esta tarea, el Estado (en sus distintos niveles y formas organizativas – centrándonos para este artículo en las Administraciones Públicas) puede fallar y crear o imponer limitaciones ilegales e/o irracionales (es decir, no justificadas), que no están destinadas a delimitar el contorno o alcance de los diversos derechos fundamentales, sino que, por el contrario, vulneran su contenido y lo desnaturalizan, incluso al punto de desparecerlo.
Es así como nacen las denominadas “barreras burocráticas” [negativas], las cuales pueden definirse como “(…) [los] límites arbitrarios o injustificados impuestos por el Estado que impiden el acceso o la permanencia en el mercado”[3].
La “ordenación, planificación, dirección y/o control” de las actividades económicas por parte de la Administración Pública, en pos de salvaguardar el interés general, pueden afectar el contenido constitucional del derecho a la libre iniciativa privada y/o a la libertad de empresa de una determinada persona natural o jurídica, si es que (i) no se siguen las formalidades pertinentes, (ii) se emiten sin que la Administración Pública tenga competencia asignada, (iii) se promulgan contraviniendo las normas de simplificación administrativa y/o (iv) si dichas limitaciones o restricciones son injustificadas y arbitrarias, tornándose por ende en barreras de entrada o permanencia en el mercado para los administrados, lo que justifica su expulsión del ordenamiento jurídico o inaplicación para volver las cosas al estado anterior de la afectación y así promover y proteger la libertad y derechos de los ciudadanos.
Sobre el particular, los derogados artículos 26BIS del Decreto Ley N° 25868, Ley de Organización y Funciones (LOF) del INDECOPI, y artículo 2° de la Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada, Ley N° 28996, precisaban que la CEB era el órgano competente para conocer de los actos o disposiciones, así como cualquier otra modalidad de actuación de las entidades de la Administración Pública, incluso en el ámbito regional y municipal, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irrazonablemente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado. Asimismo, definían las barreras burocráticas como actos o disposiciones de las entidades de la Administración Pública que establezcan exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realización de actividades económicas, que afectan los principios y normas de simplificación administrativa y que limitan la competitividad empresarial en el mercado.
La norma vigente sobre eliminación de barreras burocráticas es más omnicomprensiva y ha sido redactada de una manera más detallada y prolija, siendo aplicable a todas las entidades de la Administración Pública señaladas en el Artículo I del Título Preliminar del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, el “TUO de la LPAG”)[4], así como a todo funcionario, servidor público o cualquier persona que ejerza funciones administrativas por delegación, bajo cualquier régimen laboral o contractual.
Así tenemos que, mediante el Decreto Legislativo N° 1256, se aprobó la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, el “DL 1256”)[5], la cual precisa que una “barrera burocrática” es cualquier exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquier entidad, a través de un acto administrativo[6], disposición administrativa[7] y/o actuación material[8], dirigido a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos[9] en el mercado y/o que puedan afectar a los administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa.
Acto seguido el DL 1256 enumera una lista de limitaciones, reglas o actos que no se considerarán barreras burocráticas y, por ende, no podrán ser analizadas por el INDECOPI. Las referidas exclusiones son las siguientes:
- Las exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones y/o cobros establecidos en leyes u otras normas con rango de ley y alcance nacional, emitidas al amparo de la función legislativa;
- Las exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones y/o cobros contenidos en contratos suscritos por una entidad, procesos de subasta o bases de algún tipo de concurso para contratar con el Estado;
- Las omisiones, inacciones o cualquier inactividad de la Administración Publica.
- Las tarifas o contraprestaciones por servicios prestados por el Estado o por empresas privadas o públicas, ajenos al ejercicio de la función pública;
- El cobro de aranceles e impuestos y, en general, cualquier tributo no vinculado, así como los criterios para su determinación;
- Las medidas fito y zoosanitarias, conforme a la Ley General de Sanidad Agraria;
- Las controversias contenciosas-tributarias, en especial, aquellas vinculadas a la correcta o incorrecta determinación de un tributo en un caso concreto;
- El cobro de arbitrios a personas naturales sin actividad económica;
- La declaración de nulidad de un acto administrativo por motivos de debido procedimiento; y,
- La imposición de sanciones. Sin embargo, el acto administrativo sancionador podrá ser empleado para acreditar la existencia de una barrera burocrática cuando la sanción haya tenido como fundamento el incumplimiento de la referida barrera.
Cabe mencionar que en un procedimiento administrativo de eliminación de barreras burocráticas, iniciado a pedido de parte o de oficio, y luego de efectuado el correspondiente análisis de legalidad y/o de razonabilidad, la CEB o la Sala de Eliminación de Barreras Burocráticas del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, la “Sala”) pueden disponer inaplicación con efectos generales (en tanto la barrera burocrática esté contenida en una disposición administrativa) o la inaplicación al caso concreto de las referidas barreras además de poder emitir medidas cautelares y medidas correctivas, ordenar la devolución de costos y costas e imponer sanciones a los funcionarios que sigan aplicando las barreras ilegales o irracionales.
Adicionalmente, en los procedimientos iniciados de oficio, el INDECOPI puede interponer una demanda de acción popular contra decretos supremos u otras normas de inferior jerarquía que contengan barreras burocráticas identificadas como ilegales y/o carentes de razonabilidad, a fin de lograr su derogación o nulidad. Asimismo, puede acudir a la Defensoría del Pueblo para que se interponga una demanda de inconstitucionalidad contra ordenanzas regionales o municipales que tienen rango de ley y que contengan este tipo de barreras burocráticas previamente declaradas por el INDECOPI.
III. Las Barreras Burocráticas ilegales
El artículo 14° del DL 1256 señala que, el análisis de legalidad de una barrera burocrática implica que la CEB o la Sala evalúe los siguientes aspectos:
- Si existen o no atribuciones conferidas por ley que autoricen a la entidad a establecer y/o aplicar la barrera burocrática bajo análisis (legalidad de fondo – competencias de la entidad).
- Si la entidad siguió los procedimientos y/o las formalidades que exige el marco legal vigente para la emisión y/o la publicación de la disposición administrativa que materializa la barrera burocrática (legalidad de forma).
- Si a través de la imposición y/o aplicación de la barrera burocrática se contravienen normas y/o principios de simplificación administrativa o cualquier dispositivo legal (legalidad de fondo – compatibilidad con otras leyes).
En el supuesto que la CEB o la Sala determine la ilegalidad de la barrera burocrática por la razón contenida en el literal a) anterior, ya no será necesario que continue el análisis de las razones contempladas en los literales b) y/o c) ni tampoco con el análisis de razonabilidad de la barrera respectiva.
En este contexto, cualquier exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquier entidad, a través de un acto administrativo, disposición administrativa y/o actuación material, que haya sido emitido o ejecutado (i) por una entidad incompetente[10], (ii) por una entidad competente, pero que no siguió las formalidades legales y/o reglamentarias vigentes, y/o (iii) por una entidad competente que siguió las formalidades legales y/o reglamentarias vigentes pero cuya aplicación contraviene normas y/o principios de simplificación administrativa o cualquier otro dispositivo legal, dirigido a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a los administrados en la tramitación de procedimientos administrativos, se considerará por el INDECOPI como una “barrera burocrática ilegal”, debiendo inaplicarse o bien al caso concreto o para todos los administrados afectados (efectos generales), de corresponder.
A modo de ejemplo de barreras burocráticas ilegales, podemos mencionar los siguientes:
- La exigencia por parte de una Municipalidad de un requisito para la obtención de una licencia de funcionamiento que no esté contenido en la relación de requisitos del artículo 7° del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley Marco de Licencias de Funcionamiento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 163-2020-PCM.
- El cobro de derechos de tramitación (tasas) en función del valor de la obra para la obtención de la licencia de edificación, en tanto el artículo 31° del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Regularización de Habilitaciones Urbanas y Edificaciones, Ley N° 29090, aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2017-VIVIENDA, establece que los derechos de tramitación (tasas) deben ser determinados de acuerdo con la prestación del servicio.
- Mediante la Resolución N° 615-2019/SEL-INDECOPI y la Resolución N° 0084-2020/SEL – INDECOPI, la Sala declararon barreras burocráticas ilegales los incisos c) y g) del artículo 8° de la Ordenanza N° 007-2017 de la Municipalidad de Magdalena del Mar, referidos a la prohibición de distribución gratuita promocional de productos de tabaco en la vía pública, en tanto la referida corporación municipal no contaba con competencias para regular aspectos relacionados con la publicidad de productos de tabaco ni la distribución gratuita de los mismos, de acuerdo con lo establecido en la Ley general para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco, Ley N° 28705 y su reglamento.
- Asimismo, mediante Resolución N° 129-2020/SEL-INDECOPI, la Sala declaró barrera burocrática ilegal el Procedimiento N° 133-I del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la Municipalidad Provincial de Huancayo, aprobado mediante Ordenanza N° 528, referido al registro y autorización de empresas de taxi; exigiendo, entre otros, presentar estudio de factibilidad, resumen ejecutivo, estudio de mercado, financiero y de gestión, declaración jurada de no tener deudas con la Municipalidad, copia de la escritura de constitución de la empresa, padrón de vehículos, contar con una central de comunicaciones, vehículos de cilindrada de 1450 cc, además de los derechos de trámite (tasas) en función de la flota vehicular, exigencias que contravenían el TUO de la LPAG y que eran adicionales a los contemplados en el Reglamento Nacional de Administración de Transporte, aprobado mediante Decreto Supremo N° 017-2009-MTC, y en el Reglamento Nacional de Vehículos, aprobado mediante Decreto Supremo N° 058-2003-MTC.
Cabe precisar que, de conformidad con los artículos 48° y 50° del DL 1256, el INDECOPI puede elaborar y difundir rankings[11] en los que se incluya (i) la lista de entidades que cuentan con mayor cantidad de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad identificadas a través de procedimientos iniciados de parte y de oficio por la CEB durante el año, que hayan agotado la vía administrativa; (ii) la lista de entidades que cuentan con mayor cantidad de barreras burocráticas que hayan sido eliminadas voluntariamente, antes del inicio de un procedimiento administrativo o antes de la emisión de la resolución final, que hayan agotado la vía administrativa; y (iii) la lista de entidades que hayan implementado medidas de prevención de eliminación de barreras burocráticas.
Finalmente, es oportuno mencionar que las entidades que hayan sido parte denunciada en los procedimientos seguidos ante la CEB, en los que haya declarado la ilegalidad y/o carencia de razonabilidad de una barrera burocrática, cuyas resoluciones hayan quedado consentidas o hayan sido confirmadas por la Sala, deben comunicar al INDECOPI sobre las medidas adoptadas respecto a lo resuelto por la CEB. El órgano de control interno (OCI) de la entidad respectiva, dispone las acciones que considere pertinentes en caso de verificarse el incumplimiento de la obligación antes descrita.
[1] Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, “Manual sobre Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas”, Volumen No. 1 dirigido a Entidades de la Administración Pública, Lima, 2017, pág. 6.
[2] Fundamento 16 de la Sentencia del Expediente N° 01405-2010-PA/TC.
[3] Rizo Patrón, Javier. ”La libertad de acceso al mercado, su protección constitucional y el análisis de razonabilidad de las ordenanzas que la limiten”, Gaceta Constitucional N° 21, Lima, 2009, pág. 85.
[4] La referida norma entiende por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública a (i) el Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos; (ii) el Poder Legislativo; (iii) el Poder Judicial; (iv) los Gobiernos Regionales; (v) los Gobiernos Locales; (vi) los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía; (vii) las demás entidades, organismos, proyectos especiales, y programas estatales, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y, (viii) las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. Cabe precisar que la en el caso de los literales (ii) y (iii), el legislador debió señalar (lege ferenda) que se refería a la Administración Pública dentro del Poder Legislativo y/o dentro del Poder Judicial, y no a los poderes en sí mismos, los cuales no tienen la naturaleza de entidades de la Administración Pública.
[5] La presente norma fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 08 de diciembre de 2016.
[6] Por “acto administrativo” se entiende a la declaración de una entidad cuyo concepto ha sido recogido en el artículo 1° del TUO de la LPAG, destinado a producir efectos jurídicos individuales o individualizables de modo directo en un administrado o un grupo de administrados y/o agentes económicos.
[7] Por “disposición administrativa” se entiende todo dispositivo normativo, emitido por una entidad, destinado a producir efectos jurídicos abstractos y generales sobre un grupo indeterminado de administrados y/o agentes económicos.
[8] Por “actuación material” se entiende todo comportamiento, manifestación y/o actividad material de una entidad o un funcionario, servidor público o cualquier persona que ejerza funciones administrativas por delegación, bajo cualquier régimen laboral o contractual, que sin ser viabilizada a través de un acto y/o disposición administrativa, produce efectos jurídicos capaces de restringir u obstaculizar el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que constituyan incumplimientos de las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa.
[9] Por “agente económico” se entiende a las personas naturales y/o jurídicas, sociedades irregulares o patrimonios autónomos, con o sin fines de lucro, que pretende iniciar, desarrollar y/o continuar con una actividad económica.
[10] De conformidad con los artículos 3° y 72° del TUO de la LPAG, la competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan, siendo que todo acto administrativo debe ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado.
[11] Los referidos rankings se pueden ubicar en el siguiente link: https://www.indecopi.gob.pe/web/eliminacion-de-barreras-burocraticas/ranking-del-decreto-legislativo-n-1256
