“Un suave empujón: Sobre la legitimidad del consentimiento presunto para incrementar la donación de órganos en el Perú”

Red heart at the human hands isolated on white

En el año 2013 el Proyecto de Ley N° 2853/2013-CR, que establece la donación universal de órganos y/o tejidos humanos, fue presentado por el congresista Carlos Bruce. Este proyecto tiene como principal objetivo incrementar a gran escala el número de donantes de órganos en nuestro país a través del establecimiento de una presunción de consentimiento, para lo cual se estipula que “toda persona mayor de dieciocho años, que en el cabal uso de todas sus facultades, no exprese su posición a ser donante, será considerada como tal una vez fallecida y declarada su muerte encefálica”[2]. A pesar de que con esta propuesta recién se dio inicio en nuestro país al debate sobre una mejor política que enfrente el problema de tener la tasa de donación más baja de la región[3], la idea contenida en el proyecto de ley no es innovadora si tomamos en cuenta la legislación comparada.

Tal como lo señala el propio proyecto, al observar la tendencia de algunos países vecinos podemos encontrar, por ejemplo, que en Argentina (desde el año 2006), en Uruguay (desde el año 2013), y en Chile (también desde el 2013), se aplican leyes que estipulan la presunción de que todos los ciudadanos aceptan ser donantes de órganos al momento de fallecer, a menos que señalen de forma expresa lo contrario.

Asimismo, este sistema de consentimiento presunto es aplicado en diversos países de Europa (Austria, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Italia, Noruega, Eslovenia y España) (WHO, Zúñiga-Fajuri: 2014) donde se presume que las personas dan su consentimiento para que, después de su muerte, sus órganos sean usados en beneficio de otros, pero siempre conservando la posibilidad de romper con dicha presunción a través de declaraciones expresas. Entre los países mencionados, España es considerada la nación precursora de la política del consentimiento presunto porque introdujo la norma en su legislación en el año 1979, ocupando en la actualidad el primer puesto a nivel mundial con la mayor tasa de donantes fallecidos[4].

Al día de hoy, han transcurrido más de tres años desde que se presentó por primera vez la posibilidad de cambiar el sistema peruano de donantes potenciales a través del proyecto de ley mencionado sin que aún se haya producido un cambio normativo al respecto, sobre todo porque el Ministerio de Salud se pronunció en contra en el año 2014[5]. Si bien la posibilidad de incorporar el modelo del consentimiento presunto aún sigue en debate en nuestro país, es importante mencionar y considerar la reforma legislativa insertada hace algunos meses por la Ley 30473 que modifica los artículos 2, 3 y 4, y la disposición complementaria única de la Ley 29471, ley que promueve la obtención, la donación y el trasplante de órganos o tejidos humanos. De acuerdo a esta modificación –que aún está a la espera de su reglamentación para entrar en vigencia efectiva– los familiares ya no podrán impedir la donación de órganos del recién fallecido debido a que, según la nueva norma, la autorización de donación que dio la persona al sacar su documento nacional de identidad en adelante no podrá ser negada por sus familiares.

Con la anterior regulación, en nuestro país poco o nada importaba la indicación que los ciudadanos colocaban en su DNI respecto a su voluntad de ser donadores de órganos o no, ya que al momento de fallecer, si un cadáver era considerado apto para la donación de órganos, el personal médico tenía que consultar a la familia, y únicamente con la autorización de ella se podía realizar la extracción y posterior donación, independientemente de si el fallecido había declarado en vida su voluntad de ser donante.

Dejando de lado los argumentos que puedan formularse en contra de la nueva normativa que rige ahora en nuestro país, el hecho de que la voluntad del donante no pueda ser objeto de oposición por parte de terceros (incluso de sus familiares) constituye una cuestión que necesariamente debe ser tomada en cuenta al momento de decidir si el proyecto de ley del consentimiento presunto se aprueba. Esto es así debido a que si dicho proyecto se aprobara en el Perú pasaríamos de un modelo de doble candado (donde para donar órganos es necesario no solo que en vida la persona emita su voluntad –consentimiento explícito–, sino además que su familia otorgue su propio consentimiento) a un modelo que dependería únicamente de la presunción automática de que todos los ciudadanos quieren ser donantes, presunción que no podría ser rechazada por la negación de la familia (ya que actualmente no es necesaria su autorización).

Así, este nuevo modelo sería más abierto incluso que el tipo de modelo adoptado en países donde el consentimiento presunto rige desde hace mucho más tiempo. Este es, es por ejemplo, el caso de Francia en donde aun cuando técnicamente se presume que una persona fallecida es un donante porque no indicó lo contrario en vida, en la práctica el personal médico consulta a la familia del fallecido, y usualmente sigue el deseo de esta, lo que termina por difuminar la división entre un modelo de consentimiento presunto y uno de consentimiento explícito (Thaler y Sunstein: 2008, 179).

Ahora bien, teniendo en cuenta que en el Perú actualmente sigue vigente el modelo del consentimiento expreso donde se privilegia únicamente la voluntad del donante, cabe plantearse la siguiente cuestión: ¿sería legítimo el modelo del consentimiento presunto si el nuevo proyecto de ley se aprobase en nuestro país? Esta pregunta puede resolverse desde dos vértices interrelacionados: el primero, desde nuestro sistema de normas jurídicas con relación a la validez formal, y el segundo, desde nuestras prácticas socio-culturales con relación a la legitimidad social.

Respecto a lo primero, el análisis de legitimidad está relacionado en términos amplios con la constitucionalidad de una ley que autorizara a las entidades públicas (como el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC) a asumir que todos los ciudadanos peruanos quieren ser donantes potenciales de órganos –a menos que señalen expresamente lo contrario–, presunción que aparentemente podría atentar contra la libertad de decisión de los individuos. Para analizar la constitucionalidad de esta posible norma resulta pertinente referirnos a una teoría que ofrece una justificación positiva al modelo del consentimiento presunto, teoría conocida como “paternalismo libertario” y que es desarrollada principalmente por Cass Sunstein y Richar Thaler (2003; 2008).

El paternalismo libertario es una teoría que, a partir de hallazgos del análisis económico-conductual y de la psicología cognitiva, avala una serie de medidas paternalistas (privadas o estatales) cuyo fundamento no se opone a quienes están firmemente comprometidos con la libertad de elección, basada esta ya sea en la idea de autonomía o de bienestar (Thaler y Sunstein: 2003, 1160).

A pesar de que esta tesis podría parecer en principio contradictoria, se afirma que no lo es ya que parte de la premisa según la cual los individuos, en diversos ámbitos de decisión, carecen de preferencias claras, estables o bien ordenadas, lo que genera que muchas veces tomen decisiones inferiores que atentan contra su propio bienestar. Este hecho legitimaría que ciertas instituciones públicas o privadas intenten influenciar en el comportamiento de las personas con la finalidad de redirigirlo en direcciones que incrementaran su propio bienestar (Thaler y Sunstein: 2003, 1161). Dicha influencia en el comportamiento de los individuos no atenta contra el derecho a la libertad, de acuerdo a la teoría, porque al no existir un bloqueo de la decisión los individuos siempre mantienen la opción de retirarse, si es que deciden hacerlo.

De esta manera, de acuerdo Thaler y Sunstein, el consentimiento presunto en el caso de la donación de órganos puede justificarse con los argumentos del paternalismo libertario en términos generales, aunque en sentido estricto sea más bien un caso de benevolencia libertaria (2003, 1191 y ss.). El modelo de consentimiento presunto constituye justamente una política estatal que influencia el comportamiento de un grupo determinado de ciudadanos, pero que lo hace en el caso de la donación de órganos, no con la finalidad de beneficiar al propio individuo, sino con el objetivo benevolente de darles la oportunidad a terceros que necesitan recibir una donación para salvar sus propias vidas. Así, la benevolencia libertaria se presenta como un “enfoque que intenta promover la benevolencia, y asistir a personas vulnerables sin la necesidad de obligar a los ciudadanos a seguir un comportamiento determinado” (Thaler y Sunstein: 2003, 1192; traducción propia).

El enfoque que se acaba de presentar está ampliamente en contra de aquellas políticas públicas mucho más agresivas en donde el Estado retira toda la posibilidad de opción a los individuos a través de la titularidad que asume el gobierno sobre los restos de las personas fallecidas, los que utiliza directamente para salvar la vida de terceros sin solicitar la autorización de nadie (Thaler y Sunstein: 2008, 177). Asimismo, el paternalismo y la benevolencia libertarios son enfoques que se oponen también a escenarios de inacción del Estado, donde temas tan importantes para la sociedad como la donación de órganos, se dejan enteramente en el ámbito de la decisión de los individuos; este es el caso por ejemplo de modelos como el consentimiento expreso (como el que está vigente en el Perú) o el modelo del “mercado libre de órganos”[6] –ejemplo mucho más extremo– (Sandel: 2013).

En ese sentido, el modelo del consentimiento presunto en el caso de la donación de órganos se presenta como la alternativa más equilibrada que no relega la decisión de donar al ámbito únicamente privado que cada individuo tiene sobre la disposición de su propio cuerpo, pero tampoco pretende vulnerar la libertad individual ya que la política constituye un “suave empujón” (nudge) para que las personas sean potenciales donadoras de órganos cuando fallezcan, pero siempre con la posibilidad de decidir no hacerlo.

Así, bajo esta argumentación no podría sostenerse que la nueva ley que regule el consentimiento presunto para la donación de órganos en el Perú vulnera el derecho a la libertad de los ciudadanos a decidir sobre su propio cuerpo, y por lo tanto no podría declararse inconstitucional. De acuerdo al enfoque de la benevolencia libertaria, no habría ninguna afectación a la libertad de los individuos porque estos siempre tendrían la opción de elegir no ser donantes, y por lo tanto, en términos jurídico-formales, el modelo del consentimiento presunto sí resultaría válido.

Una vez resuelto ello, podemos abarcar la pregunta sobre la legitimidad desde el segundo vértice referido a nuestras prácticas socio-culturales, es decir, para formular una respuesta completa es necesario que analicemos si el modelo de consentimiento presunto tendría también legitimidad social en nuestro contexto. Cabe señalar, como se mostrará hacia el final del artículo, que este segundo análisis tiene efectos sobre la legitimidad jurídico-formal que acabamos de ver.

No obstante, para comenzar es necesario plantear la siguiente cuestión: Si aparentemente no existen problemas de inconstitucionalidad con el consentimiento presunto para el caso de la donación de órganos, ya que esta no genera una vulneración a la libertad de decisión de los ciudadanos y además asegura mayores beneficios para quienes están a la espera de una donación, entonces ¿por qué no todos estamos de acuerdo en que el consentimiento presunto es la mejor opción? Veamos algunas de las críticas más resaltantes que se han planteado en contra de dicho modelo, incluso dentro de las sociedades en donde rige actualmente.

Sobre ello, se menciona que existen dos claros problemas fácticos: por un lado, con el nuevo sistema de consentimiento presunto o también denominado “opt-out” (Thaler y Sunstein: 2003; 2008) existe el riesgo de que se tomen órganos de personas que no lo hubiesen consentido (pero que no registraron dicha negativa en vida), y, por otro lado, existe el riesgo de que algún grupo de personas rechace dicho sistema por considerarlo una intromisión estatal en el espacio autónomo de decisión, lo que generaría que dicho grupo promueva publicidad negativa y fomente a que otras personas boicoteen el nuevo sistema a través de sus declaraciones expresas de no querer ser donantes (Wellesley: 2011).

Para sustentar los riesgos mencionados se utilizan dos ejemplos de situaciones reales en donde el cambio al modelo de consentimiento presunto no representó un incremento en el número de donantes, sino que, por el contrario, produjo una disminución. Este es el caso de Francia, en donde las donaciones de córnea cayeron en un 37% después de dos años en los que se publicitó fuertemente el hecho de que las córneas de un joven de diecinueve años fueron extraídas a pesar de que él no había dado su consentimiento expreso para ello (Tuppin y otros: 1997), y también es el caso de Suecia en donde las tasas de donaciones descendieron justo después de que el nuevo sistema fue incorporado a su legislación en el año de 1996 (Bäckman y otros: 2002). Estos hechos sirven para mostrar que no hay, necesariamente, una relación de causalidad entre el modelo de consentimiento presunto y el incremento del número de donantes potenciales, como sí lo intenta sostener el enfoque del paternalismo libertario, visto anteriormente.

Ahora bien, a partir de esas críticas los detractores del nuevo modelo concluyen que la mejor opción no es el consentimiento presunto, sino más bien lo son las políticas de promoción y de incentivos para que los propios ciudadanos voluntariamente elijan ser donantes potenciales. Sin embargo, a pesar de que el debate sobre qué opción es la mejor en base a hallazgos estadísticos puede continuar extensamente, lo cierto es que en una sociedad como la peruana, que ocupa el último puesto en la región latinoamericana y el puesto 53 de un universo de 61 países a nivel mundial con las menores tasas de donantes fallecidos y donde, en promedio, cada día dos personas mueren esperando, entre la esperanza y la resignación, un trasplante de órganos, la alternativa de dejar la decisión de donar únicamente a la voluntad de cada individuo –que puede verse o no incentivado por campañas de difusión y promoción–, parece ser una opción un poco ingenua y un tanto utópica.

No obstante, lo que sí es posible rescatar de las críticas planteadas es el hecho de que una política que quiera insertar el sistema opt-out o de consentimiento presunto tampoco puede errar bajo una forma de exceso de optimismo (Elster: 1991), en la creencia de que dicho modelo constituye la panacea para solucionar el problema de donantes potenciales de órganos en nuestro país. Todos podemos estar de acuerdo en que la donación de órganos es una cuestión voluntaria en donde el individuo tiene la capacidad de reflexionar y llegar al menos a dos tipos de razones que sustentarían la decisión de donar sus órganos cuando muera: pueden ser razones íntegramente altruistas (en donde lo único que desee el sujeto es que otros se beneficien con sus órganos donados) o pueden ser razones de tipo universalista (en donde el sujeto decide donar no solo porque quiere ayudar a terceros, sino porque también comprende que si él o ella estuviera en dicha posición quisiera recibir la ayuda de terceros)[7].

Lo mencionado quiere decir que si el modelo de consentimiento presunto es insertado al sistema de normas jurídicas sin estar acompañado de una fuerte política pública de concientización sobre las razones sustantivas y sobre los valores que están detrás de la donación de órganos, probablemente no se obtenga el incremento esperado del número de donantes potenciales, o al menos no en la medida que pretende el proyecto de ley presentado.

Los propios teóricos que promueven el sistema opt-out aceptan dicha situación al señalar que “un programa que obtenga exitosamente los órganos de donantes fallecidos requiere una infraestructura completa (…) la regla del consentimiento presunto no es la única cuestión que importa” (Sunstein y Thaler: 2008, 179; traducción propia). Es más, en España, que tiene el sistema más eficiente del mundo en referencia a la donación de órganos, se acepta que dicho éxito se debe al “modelo español” más que a su legislación (Matesanz: 2002), modelo que incluye un enfoque legal y su programa comprehensivo de educación, comunicación, relaciones públicas, reembolso hospitalario y de mejoramiento de la calidad (Matesanz: 2002).

Por todo lo señalado, no es posible asumir que el modelo opt-out o de consentimiento presunto constituye la alternativa idónea para ser aplicada en cualquier tipo de sociedad. Si bien es cierto, como hemos visto, en muchos casos dicho modelo presenta amplios beneficios para el objetivo estatal de aumentar la tasa de donadores fallecidos; no obstante, para adoptar dicho modelo en nuestro contexto es imprescindible que se tome en consideración el hecho de que no hay una relación necesaria entre dicho modelo y el incremento de donantes.

Esto lleva consigo la consideración de que si finalmente se decide optar por él, dicho sistema debe ir acompañado de una fuerte política pública que garantice no solo una mejora del sector salud, sino que asegure también la difusión de campañas de legitimación social y cultural en donde se explique claramente que el modelo de consentimiento presunto no es solo el simple resultado de un cálculo costo-beneficio o de un análisis reduccionista del comportamiento de los ciudadanos, sino que además está basado en razones auténticas como la solidaridad, benevolencia y/o reciprocidad.

Formalmente es cierto que la alternativa del consentimiento presunto no conlleva un bloqueo o imposición a la decisión individual porque, como vimos, los ciudadanos siempre tendrán la posibilidad de elegir no ser donantes potenciales; no obstante, las mismas razones que sirven a la benevolencia o paternalismo libertario para explicar por qué a pesar de que el 70% de la población peruana está a favor de la donación solo 13% le dijo sí a la donación en su DNI[8], pueden explicar por qué en el Perú muchas personas fallecerían sin registrar su negación a ser donantes a pesar de querer hacerlo.

¿Por qué una sociedad tiene bajas tasas de donación de órganos? ¿Esto solo se puede explicar con la tesis según la cual los individuos no siempre tomamos las mejores decisiones, entendiendo mejores decisiones como aquello que contribuirá al propio bienestar o al de terceros? Definitivamente, no solo son razones de comportamiento económico las que explican por qué en el Perú hay tan pocos donantes potenciales, sino sobre todo son razones culturales las que están detrás del problema. La cuestión, por lo tanto, es utilizar la herramienta del Derecho a través de la introducción del nuevo sistema de consentimiento presunto pero acompañarlo de robustas políticas de legitimación social y concienciación cívica.


[1] La postura de fondo mantenida en este breve artículo es producto de una fructífera discusión sobre el tema con José Enrique Sotomayor Trelles.

[2]Ver:http://www2.congreso.gob.pe/sicr/comisiones/2013/com2013salud.nsf/0/5bc11be1fcd74d3405257c3600675b79/$FILE/PL_2853.pdf

[3] Ver: Worldwide actual deceased donors (pmp) 2013 http://www.irodat.org/?p=database

[4] Ver: Worldwide actual deceased donors (pmp) 2013 http://www.irodat.org/?p=database

[5] Ver: http://elcomercio.pe/sociedad/peru/donacion-organos-derecho-deber-noticia-1940947

[6] Sobre este punto ver el debate que se produjo en Filipinas en el año 2015: http://hubpages.com/health/Live-Human-Kidneys-For-Sale

[7] Razones del segundo tipo son las que sustentan por ejemplo aquellas opciones legislativas que buscan sancionar al no-donante colocándolo al final de la lista de espera en el caso de que dicha persona requiera una donación de órganos en el futuro. Ver el caso de Chile (Zúñiga-Fajuri: 2015).

[8] Muestra de ello es un estudio realizado por The Lima Consulting Group a pedido del Ministerio de Salud. En él se muestra el mayoritario respaldo a la donación de órganos, pero que no se traduce en vidas salvadas. Fuente: EL COMERCIO: http://elcomercio.pe/sociedad/lima/solo-hay-tres-donantes-organos-cada-millon-peruanos-noticia-1732368 Consulta: 26 de noviembre de 2016.

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Noemí Ancí
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y actual estudiante de la Maestría en Filosofía de la misma universidad. Master in Global Rule of Law and Constitutional Democracy de la Universidad de Génova (Italia). Sus áreas de investigación son en teoría general del derecho, filosofía política y social, y teoría crítica, específicamente en las áreas de la decisión judicial y de la teoría del discurso. Actualmente es Profesora en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.