Prelogómenos al Criminal Compliance
Como era de conocimiento en el Perú, nuestro país venía alistándose para lograr su adhesión a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), lo cual exigía un grado de adecuación a estándares mínimos político-criminales y normativos a instrumentos internacionales para afrontar tópicos del Derecho penal empresarial.
Así, con la entrada en vigor de la Ley No. 30424°, modificada por el Decreto Legislativo No. 1352°, en adelante Ley N° 30424, que amplía la responsabilidad administrativa de la persona jurídica, a partir del 01 de enero del 2018, las personas jurídicas ya pueden ser investigadas, procesadas y sancionadas -de modo autónomo, con independencia de las responsabilidades individuales en las que pudieras haber incurrido sus representantes, administradores, ejecutivos o empleados- por la comisión de delitos cohecho activo transnacional, cohecho activo genérico, cohecho activo específico, lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
Hasta aquí se introduce palmariamente la llamada responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por la comisión de delitos, la misma que se circunscribió inicialmente al delito de cohecho activo transnacional, aquél que consiste en ofrecer, prometer o entregar a un funcionario público de un Estado extranjero o funcionario de un organismo internacional público algún donativo o ventaja, con el propósito de obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de actividades económicas o comerciales, que prontamente ya mostraba una futura disminuida aplicación práctica. Por ello, luego se procedió a ampliar el catálogo delictivo a sus diversas modalidades del cohecho, las cuales comprometen ya no solo a funcionarios extranjeros, sino también nacionales, exponiendo súbitamente a las empresas y sus integrantes a posibles actos de corrupción.
No debe sorprendernos que, ante la práctica legislativa expansiva en materia penal habitual en nuestra legislación, el catálogo de los delitos aquí regulados muestre una tendencia a ampliarse progresivamente. La institucionalización de una cultura de cumplimiento penal en las personas jurídicas, ofrece, qué duda cabe, “circunstancias” del todo beneficiosas. En efecto, las “circunstancias” serán alcanzables siempre y cuando se adopten los controles internos necesarios para reducir los riesgos en las actividades empresariales, conforme a sus necesidades y características del negocio. Ha sido la propia norma en su Artículo 17° la que reconoce la eximencia o atenuación de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica, mediante la adopción e implementación de un Modelo de Prevención en materia Penal -“Criminal Compliance”-, ex ante o ex post a la comisión del delito, lo cual supone, no solo su mera adopción, sino la eficacia en su aplicación. Estos modelos de organización y gestión, se ha dicho por demás, tienen su origen en el Derecho anglosajón, cuya incorporación legislativa se dio en países como Italia, España y, por tener a un ejemplo más cercano, Chile. No es mérito del presente trabajo detenernos en estos extremos de investigación.
La “sanción administrativa” se presenta aquí como una forma de coaccionar o de incentivar a la persona jurídica para que adopte medidas de control que eviten la comisión de delitos.
Criminal Compliance como cuestión Previa
La Tercera Disposición Complementaria final de la Ley N° 30424, establece que la investigación, procesamiento y sanción de las personas jurídicas, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto Legislativo, se tramitan en el marco del proceso penal, al amparo de las normas y disposiciones del Decreto Legislativo Nº 957, Código Procesal Penal, gozando la persona jurídica de todos los derechos y garantías que la Constitución Política del Perú y la normatividad vigente reconoce a favor del imputado.
Ahora bien, la Octava Disposición Complementaria Final dispone que la Superintendencia del Mercado de Valores, en lo siguiente la SMV, está facultada para emitir el informe técnico con calidad de pericia institucional, y que constituye un requisito de procedibilidad para la formalización de la investigación preparatoria por los delitos contenidos en el Artículo 1° de la presente norma ya descritos desde la génesis del presente bosquejo de artículo. Cabe precisar que el informe que analiza la implementación y funcionamiento de los modelos de prevención debe ser emitido dentro de los treinta [30] días hábiles desde la recepción del pedido fiscal que lo requiera. Lo descrito debe ser interpretado en conjunto a lo prescrito por el Artículo 18° de la Ley N° 30424, pues es categórica al precisar que si el informe técnico de la SMV establece que la implementación y funcionamiento del modelo de prevención antes de la comisión del delito, es adecuado, el fiscal dispone el archivo de lo actuado, mediante decisión debidamente motivada.
El desconocimiento de lo anterior no implica más que reconocer los alcances de la cuestión previa como medio técnico de defensa de la persona jurídica. Así tenemos que en caso del Artículo 4 del Nuevo Código Procesal Penal señala que, la cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la investigación preparatoria, omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la ley y que, en el supuesto de no ser ejercido por la defensa del investigado, podría ser declarada de oficio. En el presente caso estamos refiriéndonos a el informe técnico de SMV. Ahora bien, el Informe Técnico de la SMV constituye un requisito de procedibilidad para la formalización de la investigación preparatoria, necesariamente satisfacerse para evitar la nulidad de lo actuado. En atención lo regulado por texto procesal bajo análisis, nos estamos refiriendo, en primer lugar, a la inobjetable necesidad de cumplir con un “requisito de procedibilidad”, lo cual no es más que satisfacer ciertas condiciones legales para promover acción legal contra el responsable de un determinado hecho punible. En la línea de nuestro antecedente procesal penal más cercano, como lo era el Código de Procedimientos Penales del 91 recordemos que la cuestión previa procede cuando se omite un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la ley. Dicho en términos contrarios, todo aquello que no esté previsto en el cuerpo de un texto penal, no puede ser argumentado para amparar una cuestión previa
La consecuencia del amparo de la cuestión previa, reconoce la dogmática, normativa y jurisprudencia nacional, es la nulidad de lo actuado, sin embargo, ello no impide reiniciarla luego que se haya satisfecho la omisión. Por tanto, debemos concluir que la cuestión previa no concluye definitivamente la investigación sino que solo la suspende hasta la satisfacción de lo omitido.
Problemática en torno a los estándares mínimos del Criminal Compliance para determinar la eficacia en su adopción previa a la comisión de un delito
En virtud de la Resolución Ministerial N° 061-2018-MINJUS, se ha decido aprobar un Proyecto de Reglamento para el Modelo de Prevención. Qué duda cabe, este tiene por objeto establecer, precisar y desarrollar los componentes, estándares y requisitos mínimos de los Criminal Compliance que las personas jurídicas de manera voluntaria pueden implementar en su organización a fin de prevenir, identificar y mitigar los riesgos de comisión de delitos a través de sus estructuras. Se busca defender, igualmente, el interés de la organización empresarial, pero desde el prisma de su sostenibilidad, esto es, para garantizar el desarrollo de sus actividades, generando mayor compromiso y lealtad hacia la institución por parte de sus miembros y, consecuentemente, reafirmando la política de integridad. Su Artículo 31 establece una línea interesante de lo que debe ser considerado como Política del modelo de prevención, pues precisa que el compromiso y liderazgo del órgano de gobierno o administración para la implementación y supervisión de un modelo de prevención deben verse reflejados de modo claro, visible y accesible en una política que manifieste el rechazo hacia la comisión de los delitos. Por tanto, este compromiso debe reflejarse en el liderazgo y apoyo visible e inequívoco, en especial sobre, entre otros puntos: (i) La implementación y ejecución de una política de rechazo frente a los delitos. Esta deberá quedar documentada y enfatizada en las actividades internas y externas de la persona jurídica, (ii) La aprobación de un código de conducta en el que se asuma el compromiso de todos los miembros de la organización de no incurrir en la comisión de los delitos y de coadyuvar al buen funcionamiento del modelo de prevención, y (iii) La aprobación de lineamientos y/o mecanismos que reconozcan y promuevan la comunicación oportuna de cualquier indicio sobre la posible comisión de un delito, bajo condiciones de confidencialidad, seguridad y protección a los denunciantes.
La política del modelo de prevención es aplicable a los socios comerciales y a las partes interesadas, quienes deben ser debidamente informados sobre el compromiso de la persona jurídica de prohibir cualquier delito, buscando su adhesión a dicho compromiso.
En tal sentido, si la individualización de responsabilidades por competencias, permitirá deslindar objetivamente capacidades de prevención, impera la necesidad de cuestionarse, ¿Cuáles son esos elementos mínimos que debe reunir el Modelo de Prevención para ser considerado como elemento integrante de un mecanismo de defensa técnica de los investigados? Si el Modelo de Prevención debe ser consistente con la normativa nacional y con la de los países extranjeros en los que la persona jurídica realiza operaciones, según corresponda, su diseño debe ser contener, de acuerdo a lo establecido en el numeral 17.2 del Artículo 17° de la Ley N° 30424, los siguientes mínimos del modelo de prevención: (i) Identificación, evaluación y mitigación de riesgos, (ii) Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de gobierno de la persona jurídica o quien haga sus veces, según corresponda, que debe ejercer su función con autonomía, (iii) La implementación de procedimientos de denuncia, (iv) La difusión y capacitación periódica del modelo de prevención, (v) La evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención, (vi) Estando al principio de autorregulación a la que hace referencia el artículo 30, las personas jurídicas puede complementar el modelo de prevención con los siguientes elementos, (vii) Políticas para áreas específicas de riesgos, (viii) Registro de actividades y controles internos, (ix) La integración del modelo de prevención en los procesos comerciales de la persona jurídica, (x) Designación de una persona u órgano auditor interno, (xi) La implementación de procedimientos que garanticen la interrupción o remediación rápida y oportuna de riesgos y (xii) Mejora continua del modelo de prevención.
Conclusiones
Desde nuestro punto de vista, estamos ante una oportunidad de contar con un Compliance Penal orientado, prioritariamente, al fomento de una cultura de confianza, ética e integridad, por sobre un enfoque represivo y de excesivo control, a efectos de reunir los requisitos mínimos que lo habiten como un motivo de ejercicio de cuestión previa.
La cuestión previa es una condición insoslayable de procedibilidad de carácter especial, requisito procesal que debe ser satisfecho a cabalidad antes de pasar a ejecutar válidamente la acción penal por parte del Ministerio Público, en el marco del ejercicio de sus facultades constitucionalmente reguladas. La cuestión previa puede plantearse en cualquier estado de la causa y procederá cuando la denuncia haya sido amparada sin reunir algún requisito de procedibilidad.
No olvidemos que la función de Compliance promueve que el nivel de diligencia en el conocimiento y observancia de las obligaciones de Compliance tanto del personal de la organización como de los eventuales terceros con los que esta se vincula, condicionando el tratamiento que la organización otorga. Por ello, se indaga cada vez más sobre cuestiones relacionadas con Compliance, a sabiendas que la ilegalidad o falta de ética en las actividades empresariales pone en riesgo la continuidad de las operaciones.
Fuente de imagen: IStock
