A modo de introducción, con la finalidad de vislumbrar la política legislativa que se ha venido adoptando, a lo largo de la historia de las normas sobre contratación pública, en relación al alcance de las facultades de los tribunales administrativos para conocer y resolver los recursos impugnativos planteados, efectuaremos un breve análisis de la normatividad correspondiente. Así tenemos que si nos remontamos a los años 80´, encontramos que se promulgó el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, Decreto Supremo N° 034-80-VC (“RULCOP”), el cual establecía, como mecanismo impugnativo, un recurso de reconsideración ante la misma Entidad contratante y, posteriormente, un recurso de revisión ante un Consejo Superior.
A finales de los años 90´, específicamente al año 1997, encontramos que se promulgó la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N° 26850 (“Ley 26850”), cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado en febrero de 2001. La Ley 26850 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el 3 de agosto de 1997 y su artículo 54 estableció que las discrepancias de los postores relacionadas con los actos anteriores al acto público de presentación de propuestas o sobre el otorgamiento de la buena pro, daban lugar a la interposición de los recursos (i) de apelación y (ii) de revisión, no pudiendo impugnarse las bases. La interposición de cualquiera de estos recursos suspendía el proceso de selección.
El recurso de apelación era conocido y resuelto por la máxima autoridad administrativa de la Entidad que convocó el proceso, siendo que lo resuelto por dicha Entidad podía ser materia de recurso de revisión ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del ahora extinto Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (“CONSUCODE”). La acción contenciosa-administrativa cabía únicamente contra lo resuelto por el Tribunal del CONSUCODE, no suspendiéndose lo resuelto por dicho tribunal.
El 13 de febrero de 2001, se publica el Reglamento de la Ley 26850, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, cuyo artículo 161° estableció que el recurso de apelación se presentaba ante el Comité Especial, el cual lo elevaba ante el Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, siendo la facultad de resolución de los recursos de apelación una de carácter delegable.
Por otro lado, el recurso de revisión se interponía contra las resoluciones de la Entidad que declaraban inadmisibles, improcedentes o infundados los recursos de apelación, se interponía contra la denegatoria ficta (silencio administrativo negativo) y el resto de resoluciones del Titular del Pliego, debiéndose presentar, entre otros requisitos de admisibilidad, una garantía equivalente al uno por ciento (1%) del valor referencial del proceso de selección, no pudiendo ser menor esta garantía al veinticinco por ciento (25%) de una (1) UIT. Si este recurso de revisión versaba sobre el otorgamiento de la buena pro, el Tribunal del CONSUCODE analizaba el fondo y podía otorgar dicha buena pro a un tercero.
Con fecha 29 de noviembre de 2004, se publica el nuevo Reglamento de la Ley 26850, Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, el cual – a través de una modificación introducida en el año 2007 – elimina el recurso de revisión y establece que el recurso de apelación sea conocido y resuelto únicamente por el Tribunal del CONSUCODE.
Con fecha 4 de junio de 2008, se publicó el Decreto Legislativo N° 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado (“DL 1017”), cuyo artículo 53° precisaba que las discrepancias entre la Entidad y los participantes o postores solamente podían dar lugar a un recurso de apelación, estableciéndose que el Titular de Entidad conocía y resolvía dichos recursos si el valor referencial del proceso de selección no superaba las seiscientas (600) UIT. Superado ese valor, las apelaciones eran resueltas por el Tribunal de Contrataciones del Estado del actual Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE, antes CONSUCODE).
El Titular de la Entidad podía delegar su facultad de resolver los recursos de apelación. De igual forma, la garantía para interponer el recurso de apelación ante la Entidad o el Tribunal se modifica y se establece que será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección, no pudiendo ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT.
El referido artículo 53° fue modificado luego, en junio del año 2012, a través de la Ley N° 29873, estableciéndose que el recurso de apelación es conocido y resuelto por el Tribunal del OSCE por el tipo de proceso. Así cuando se trate de recursos de apelación en procesos de selección de adjudicación directa pública, licitaciones públicas y concursos públicos, incluidos los procesos de menor cuantía cuando derivasen de los procesos declarados desiertos, los resolvería el Tribunal. Los recursos de apelación en los procesos de menor cuantía y de adjudicaciones directas selectivas, eran conocidos y resueltos por el Titular de la Entidad.
El 1 de enero de 2009, se publicó el Reglamento del DL 1017, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, cuyo artículo 104° estableció que los actos emitidos por el Titular de la Entidad, que declaren la nulidad de oficio de los actos o cancelen el proceso, pueden impugnarse ante el Tribunal del OSCE.
Finalmente, el 11 de julio de 2014, se publica nuestra actual legislación sobre contratación pública; es decir, la Ley de Contrataciones con el Estado, Ley N° 30225 (“Ley 30225”).
El artículo 41° de la Ley 30225 precisa que sólo se pueden interponer recursos de apelación, los cuales son resueltos por el Tribunal de OSCE cuando (i) el valor referencial del procedimiento de selección sea superior a sesenta y cinco (65) UIT y (ii) cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Convenios o Acuerdos Marco, siendo competente en el Titular de la Entidad en todo lo demás. Los actos que declaren la nulidad de oficio y otros actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuidad del procedimiento de selección, sólo pueden impugnarse ente el Tribunal del OSCE.
El artículo 41° fue modificado en dos ocasiones, en enero de 2017 (a través del Decreto Legislativo N° 1341) y hace muy poco, el 16 de septiembre de 2018 (a través del Decreto Legislativo N° 1444), reduciéndose el valor referencial a cincuenta (50) UIT, para que los recursos de apelación sean conocidos y resueltos por el Tribunal del OSCE.
Con fecha 10 de diciembre de 2015, se publicó el Reglamento de la Ley 30225, aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, cuyo artículo 95° y siguientes precisan que la interposición del recurso de apelación suspende el procedimiento de selección pero no el de incorporación de proveedores en el Catálogo Electrónico de Acuerdos Marco ni el procedimiento de extensión de vigencia de los referidos catálogos.
En este orden de ideas, haciendo un resumen de la regulación de los recursos impugnativos (y en específico del recurso de apelación) en los procedimientos de selección, desde el año 1997 hasta la actualidad, tenemos que el legislador ha ido variando su política legislativa según lo siguiente:
- Entre 1997 – 2007 (10 años): se podía interponer un recurso de apelación (resolviendo el Titular de la Entidad) y un recurso de revisión (resolviendo el Tribunal). Las resoluciones de Tribunal se podían declarar Precedente de Observancia Obligatoria para todas las Entidades[1].
- Entre 2007 – 2008 (1 año): se elimina el recurso de revisión y sólo se permite la interposición de recursos de apelación (resolviendo el Tribunal). Para establecer Precedentes de Observancia Obligatoria se requería de Acuerdos de Sala Plena publicados en el Diario Oficial “El Peruano”.
- Entre 2008 – 2012 (4 años): se permite la interposición de recursos de apelación. Resolvía el Tribunal cuando el valor referencial del procedimiento de selección era mayor a 600 UIT. Resolvía el Titular de la Entidad cuando el valor era igual o menor a 600 UIT. Se mantienen los precedentes sólo por Acuerdos de Sala Plena del Tribunal.
- Entre 2012 – 2014 (2 años): se permite la interposición de recursos de apelación. Resolvía el Tribunal cuando se trataba de procesos de adjudicación directa pública, licitaciones públicas y concursos públicos, además de procesos de menor cuantía cuando derivasen de procesos declarados desiertos. Resolvía el Titular de la Entidad cuando se trataba de procesos de menor cuantía y adjudicaciones directas selectivas. Se mantienen los precedentes sólo por Acuerdos de Sala Plena del Tribunal.
- Entre 2014 – 2017 (3 años): se permite la interposición de recursos de apelación. Resolvía el Tribunal cuando el valor referencial del procedimiento de selección era superior a 65 UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, siendo competente en el Titular de la Entidad en todo lo demás. Se mantienen los precedentes sólo por Acuerdos de Sala Plena del Tribunal.
- Entre 2017 – 2018 (actualidad): sólo se permiten recursos de apelación. Resuelve el Tribunal cuando el valor referencial del procedimiento de selección sea superior a 50 UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, siendo competente en el Titular de la Entidad en todo lo demás. Se mantienen los precedentes sólo por Acuerdos de Sala Plena del Tribuna
En este contexto, a lo largo de todos estos años, se puede observar una clara línea conductiva del legislador, tendiente a otorgar mayores facultades de resolución de los recursos impugnativos al Tribunal del organismo de alcance nacional (el OSCE, en la actualidad), reduciendo lo más posible, las facultades de resolución de los Titulares de las diversas Entidades en el Perú. Somos de la idea que el legislador entiende que es más eficiente, otorga mayor predictibilidad (y seguridad jurídica) y reduce el riesgo que se cometan actos de corrupción, el hecho que un órgano administrativo colegiado de alcance nacional sea el que resuelve los recursos impugnativos en materia de contratación pública, a que los resuelva un órgano unipersonal en las distintas latitudes del país.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, además del marco jurídico vigente en el que el Perú se encuentra inmerso, a nivel internacional, podemos mencionar que no resulta conveniente mantener el sistema de resolución de impugnaciones como actualmente lo establece la Ley 30225 y su reglamento. Más que un criterio de conveniencia, considero que los fundamentos del cambio legislativo que paso a plantear obedecen y radican en criterios y razones jurídicas.
El Tratado de Libre Comercio entre la República del Perú y los Estados Unidos de América, que entró en vigencia el 16 de enero de 2009, estableció en su artículo 9.11° el procedimiento para la revisión nacional de las impugnaciones de los proveedores. Al respecto, se precisa que cada una de las partes establecerá o designará al menos una autoridad, administrativa o judicial, imparcial que sea independiente de sus entidades contratantes, para recibir y revisar las impugnaciones que los proveedores presenten, no pudiendo resolver las impugnaciones la misma entidad contratante.
De igual forma, los Tratados de Libre Comercio entre la República de Perú y Canadá y entre la República de Perú y Singapur, que entraron en vigencia el 01 de agosto de 2009, también contienen disposiciones parecidas al tratado anterior, respecto al órgano revisor de las impugnaciones en materia de contratación pública. Cabe precisar que el tratado de Singapur hace hincapié en lo siguiente: “las impugnaciones serán escuchadas por una corte o un órgano independiente de revisión que no posea ningún interés en el resultado de una contratación pública, y cuyos miembros se encuentren protegidos frente a influencias exteriores durante todo el periodo de su mandato”.
Por otro lado, es oportuno mencionar que, desde el mes de diciembre de 2014, el Perú tiene la intención y está realizando todos sus esfuerzos y cambios pertinentes para ingresar y formar parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Siendo ello así, en el 2017, dicho organismo emitió el documento denominado “Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Pública. La Contratación Pública en el Perú: Reforzando capacidad y coordinación”, que expresamente manifestó lo siguiente: “(…) el Perú cuenta con un Tribunal Administrativo Especial de Contrataciones, con amplios conocimientos en derecho y experiencia en diversas leyes, sectores y casos. Además (…) suele estar más familiarizado con métodos de interpretación y principios jurídicos (…). Sin embargo, el Tribunal de Contrataciones del Estado sólo procesa ciertas apelaciones, la mayor parte son gestionadas por las entidades públicas. (…) Existe una normativa que le da prioridad a contrataciones más grandes, debido a la capacidad de resolución del Tribunal Administrativo. Para que el Tribunal pudiera atender otros casos, tendría que contar con recursos adicionales (…)”.
En este contexto, teniendo en cuenta toda la argumentación anterior, como lege ferenda efectúo la siguiente recomendación: que la Ley 30225 y su reglamento se modifiquen, a efectos de establecer que el Tribunal del OSCE sea el único órgano administrativo encargado, a nivel nacional y sin que exista excepción alguna, de conocer y resolver todos los recursos impugnativos que sean interpuestos por los participantes o postores contra los actos impugnables emitidos en el marco de un procedimiento de selección convocado por una Entidad. Para ello, el OSCE deberá organizarse de manera más eficiente, observando a sus pares en los países del OCDE, además de solicitar los recursos pertinentes al Ministerio de Economía y Finanzas (actual órgano rector del Sistema Nacional de Abastecimiento, según el Decreto Legislativo N° 1439). Asimismo, tal como ocurrió entre 1997 y 2007, las resoluciones del Tribunal del OSCE deberán poder declararse Precedente de Observancia Obligatoria, en adición a los Acuerdos de Sala Plena, los cuales deberán ser obligatorio cumplimiento para todas las Entidades.
Esto nos permitirá alcanzar estándares primero nacionales, respecto de otros órganos colegiados de alcance nacional que revisan los recursos impugnativos que provienen de todo el territorio nacional (como es el caso del Tribunal del INDECOPI, o del Tribunal Fiscal, entre otros) y estándares internacionales, pues empezaríamos a cumplir con los compromisos asumidos en los Tratados de Libre Comercio y con la OCDE, además de ponernos a la par con países de la región como Chile, cuya Ley N° 19.886 de Compras Públicas, establece que el Tribunal de Contratación Pública es el órgano competente para conocer la acción de impugnación contra los actos u omisiones de los distintos organismos públicos, o de países europeos como España, cuyo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda, creado mediante el Real Decreto Legislativo N° 3/2011, del 14 de noviembre, se encarga de resolver los recursos impugnativos en materia de contratación pública incluso de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales (Ayuntamientos), a través de la suscripción de Convenios de Colaboración entre el Ministerio de Hacienda y las distintas comunidades y corporaciones, cuyo objeto es la delegación de la facultad de resolver al Tribunal, a cambio de determinadas compensaciones.
[1] También podemos señalar que entre los años 2006 y 2016 (10 años), existió el recurso de revisión, como mecanismo impugnativo, en los procedimientos de contratación de la empresa pública PETROPERÚ S.A.
