La Ley del Contrato de Seguro (Ley 29946 en adelante “LCS”) contiene una serie de disposiciones que persiguen corregir el desequilibrio que pudiera existir entre el asegurado y el asegurador, con ocasión de celebrarse un contrato de seguro.[1]
Dentro de estas disposiciones se encuentran principalmente los artículos 39 y siguientes de la LCS, las cuales establecen una regulación que protege al asegurado contra el uso de cláusulas y prácticas abusivas.
Algún sector de la doctrina nacional, basándose en las Directivas de la Comunidad Europea en materia de seguros- en particular respecto a aquello que se conoce como “seguros de grandes riesgos”[2]– ha sostenido que en estos casos no es necesario extender a los asegurados el ámbito de protección conferido en la LCS. Esto bajo el argumento de que no existe entre los potenciales tomadores de seguros de estos riesgos y sus aseguradores, la misma relación de asimetría que existe entre el tomador de un seguro masivo y las empresas aseguradoras.
Se indica al efecto que los asegurados de grandes riesgos son, a su vez, empresas de envergadura que cuentan con una mayor capacidad de negociación y con asesoría especializada. Siendo esto así, están en capacidad de negociar las condiciones de sus contratos de seguros “pari passu” con las empresas aseguradoras.
Esto, sin embargo, no es exacto. La capacidad de negociación de cualquier empresa en materia de seguros es limitada. Los contratos de seguro se celebran por adhesión a condicionados que son usualmente copias de los utilizados en el mercado global con poca o ninguna modificación.[3] Estos además están diseñados para delimitar el ámbito de cobertura del seguro de forma muy restrictiva.
La capacidad de negociación de las empresas que aseguran los llamados “grandes riesgos” dependerá de su tamaño y de su capacidad para asumir el pago de una prima cuyo monto seguramente se elevará como consecuencia de las modificaciones solicitadas. Además, nada garantiza que estas empresas tengan la capacidad técnica suficiente para manejarse adecuadamente en un mercado tan especializado como es el de los seguros.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que una inadecuada caracterización de los “grandes riesgos” que se perseguiría excluir del ámbito de protección de la LCS podría llevar a desproteger, sin una razón valedera, a un grupo grande de asegurados que, sin ser necesariamente empresas de envergadura, podrían verse excluidos del ámbito de protección brindado por la LCS.
Al efecto, debemos insistir en el hecho que el mercado de seguros es uno sofisticado, en el que la mayoría de los tomadores de seguros carecen de la especialización necesaria para negociar adecuadamente los términos de las pólizas con las aseguradoras.
Las modificaciones a los condicionados de las pólizas generalmente se van a ver reflejadas en la inclusión de condiciones especiales, las cuales a su vez, como bien anota Nuñez del Pardo,[4]usualmente responden a textos pre-redactados o a fórmulas cuyo uso tiene un efecto limitado.
De otro lado, las modificaciones que finalmente se puedan introducir en el condicionado general, atendiendo a lo dispuesto por el artículo III del Título Preliminar de la LCS, no se consideran celebradas por adhesión y por ende, no se encuentran bajo el manto de protección que la Ley brinda a los asegurados.
El inciso 1) del artículo 39° de la LCS establece que son cláusulas abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas que…” Queda entonces meridianamente claro que una cláusula negociada no se puede considerar como abusiva, lo cual, claro está, no excluye la posibilidad de que otras cláusulas del contrato si lo sean.
En virtud a lo anterior el inciso 2) de la LCS establece que “el hecho que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato…”
Esta disposición es concordante con lo indicado por el Reporte Final del Grupo de Expertos de la Comunidad Europea en materia de legislación de contratos de seguros cuando indican: “Nevertheless it was also recognized that even large risks are subject to the overriding mandatory rules of Member States” [5]
Como consecuencia de lo anterior, en mi opinión, la pretendida falta de disparidad entre los tomadores de grandes riesgos y las aseguradoras no es razón suficiente para excluir a estos asegurados de la protección brindada por la LCS ya que existen en la propia Ley mecanismos que excluyen de su ámbito de protección a aquellas condiciones a las que el asegurado sí ha podido negociar con su aseguradora.
No coincido tampoco con algún sector de la doctrina que señala que una de las disposiciones que no debería aplicar para los grandes riesgos es el artículo 74° de la LCS[6] que establece que un siniestro quedará consentido si la aseguradora no se pronuncia dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el asegurado completó con presentar la documentación exigida en la póliza, sosteniendo al efecto que es materialmente imposible pronunciarse sobre un siniestro de gran envergadura en tan breve plazo.
La razón de mi discrepancia estriba en el hecho que dicha norma tiene como antecedente la disposición que estaba contenida en el artículo 332° de la Ley 26702[7] promulgada el 6 de diciembre del 2006[8], que establecía un plazo igual al de la LCS sin que dicha disposición hubiera merecido un cuestionamiento intenso por parte de los autores nacionales, aunque sí alguna discusión en el foro respecto a su aplicación.
La segunda razón es porque los siniestros de gran envergadura son regularmente sometidos a un proceso de ajuste. La duración del proceso de ajuste está regulada tanto en el artículo 74 de la LCS como en la Resolución SBS 3202-2013.
Conforme al artículo 8° de la Resolución SBS 3202-2013 una vez recibida la documentación prevista en la póliza, el ajustador puede solicitar al asegurado o al beneficiario las informaciones adicionales y aclaraciones que requiera para sus labores, suspendiéndose el plazo para la emisión de su informe hasta que estas precisiones no se efectúen.
A su vez, el artículo 9° de la citada resolución, autoriza tanto al ajustador (cuando este interviene) como a la aseguradora (cuando no se ha designado ajustador) a solicitar a la Superintendencia de Banca y Seguros un plazo adicional para pronunciarse sobre el siniestro.
En virtud a lo anterior, y sin desconocer el hecho que la norma ha podido contemplar algunos supuestos de excepción, estimamos que existen mecanismos que permiten extender el plazo para pronunciarse sobre un sinestro cuando existan razones atendibles para ello.
Como consecuencia de lo expuesto, somos de la opinión de que no es necesario excluir del ámbito de protección de la LCS a los tomadores de seguros de grandes riesgos.
[1] Núñez del Prado Simons, Alonso, La exclusión de los grandes riesgos de los beneficios de la ley de contrato de seguro en el Perú: el principio de realidad, 44 Rev.Ibero-Latinoam.Seguros, 173-182 (2016). http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.ris44.egrb
[2] La Directiva 731/239/CEE complementada por la Directiva 88/357/CEE define a los Grandes Riesgos como:
– los riesgos que cubren a) vehículos ferroviarios, aéreos, marítimos fluviales o lacustres, b) mercancías transportadas, y c) responsabilidad civil en vehículos aéreos, marítimos, fluviales y lacustres;
– los riesgos de crédito y caución cuando el tomador ejerza a título profesional una actividad industrial, comercial o liberal y el riesgo se refiera a dicha actividad;
– los riesgos de Incendio, de daños a bienes, de responsabilidad civil, y de perdidas pecuniarias siempre que el tomador supere los límites de al menos dos de los tres criterios siguientes:
– total del balance: 6,2 millones de ECU;
– importe neto del volumen de negocios: 12,8 millones de ECU;
– número medio de empleados durante el ejercicio: 250.
[3] En la página web de la Superintendencia de Banca Seguros y AFP se incluye una relación de los productos de seguros que ofrecen las empresas aseguradoras. Por ejemplo, si se revisa las pólizas que se utilizan para seguros de bancos que utiliza una de las aseguradoras se puede apreciar que ésta corresponde a un condicionado redactado por Lloyd´s en inglés.
[4] Op Cit.
[5] Ver: http://ec.europa.eu/justice/contract/files/expert_groups/insurance/final_report_en.pdf
(Sin embargo se reconoció que incluso para los grandes riesgos aplican las disposiciones imperativas de los Estados Miembros)
[6] Richter Valdivia Pedro Eduardo, Acosta Oliva Carlos Augusto. La Problemática del Seguro de Grandes Riesgos en el Ordenamiento Jurídico ¿Un debate concluido? http://legis.pe/problematica-seguro-riesgos-ordenamiento-juridico-peruano-debate/
[7] Artículo 332.- SINIESTROS.
Las indemnizaciones que se paguen directamente a los asegurados, beneficiarios y/o endosatarios, deberán efectuarse en un plazo no mayor de treinta (30) días siguientes de consentido el siniestro.
Se entiende consentido el siniestro, cuando la compañía aseguradora aprueba o no ha rechazado el convenio de ajuste debidamente firmado por el asegurado en un plazo no mayor de diez (10) días contados desde su suscripción. En el caso que la aseguradora no esté de acuerdo con el ajuste señalado en el convenio, puede exigir un nuevo ajuste en un plazo no mayor de treinta (30) días, para consentir o rechazar el siniestro, determinar un nuevo monto o proponer acudir a la cláusula de arbitraje.
En los casos en que no exista convenio de ajuste, se entenderá como consentido el siniestro cuando la aseguradora no se haya pronunciado sobre el monto reclamado en un plazo que no exceda de los treinta (30) días contados desde la fecha de haberse completado toda la documentación exigida en la póliza para el pago del siniestro. Asimismo, cuando la aseguradora requiera contar con un plazo mayor para realizar investigaciones adicionales u obtener evidencias suficientes sobre la procedencia del siniestro o para la adecuada determinación de su monto, ésta podrá presentar solicitud debidamente justificada, requiriendo un plazo adicional a la Superintendencia. Dicho plazo no podrá exceder de los noventa (90) días, contados desde la fecha en que haya completado la documentación exigida en la póliza respectiva.
En caso de mora de la empresa de seguros, ésta pagará al asegurado un interés moratorio anual equivalente a uno punto cinco (1.5) veces la tasa promedio para las operaciones activas en el Perú, de la moneda en que se encuentre expresado el contrato de seguro por todo el tiempo de la mora.
[8] Ciertamente la Ley 26702 contemplaba como excepciones el caso de robo de vehículos o cuando ya se había iniciado un proceso en el que la aseguradora no es parte pero que influía en la cobertura.
