Oportunidades y amenazas: un breve comentario sobre el control de convencionalidad

El control de convencionalidad se encuentra particularmente consolidado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “la Corte” o “Corte Interamericana”). A través de esta herramienta, el tribunal regional invita a los órganos judiciales de los Estados a aplicar, de forma directa en sus respectivos ordenamientos, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, “la Convención” o “la CADH”) como su jurisprudencia[1]. De hecho, el mismo tribunal también se ha encargado de precisar que esta clase de análisis también deberían ser realizados por los demás órganos de la administración[2].

Existen diversas razones que impulsaron al tribunal interamericano para implementar el control de convencionalidad. Una de las principales consiste en la necesidad de cumplir con lo dispuesto en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, disposición que reconoce que los Estados no pueden invocar su derecho interno con la finalidad de justificar el incumplimiento de alguna obligación de carácter internacional. De este modo, al aplicar de forma directa los preceptos de la Convención y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, los tribunales internos estarían evitando el surgimiento de la responsabilidad del Estado.

Por otro lado, también suele señalarse que la aplicación uniforme de los criterios del tribunal regional podría abrir la posibilidad de una suerte de Ius Constitutionale Comune en América Latina. En esencia, este argumento se fundamenta en la idea que, a partir de los desarrollos efectuados por los órganos del sistema interamericano, es posible empezar a edificar un derecho común que debe ser observado por todos los Estados. Se sostiene, de este modo, que el propósito de este movimiento transformador sería el de fomentar una suerte de red de apoyo mutuo, en el cual los bajos niveles de tutela de los derechos puedan superarse a través de la interacción con los estándares promovidos a nivel regional.

De este modo, el control de convencionalidad surge como una valiosa oportunidad para generar importantes estándares de protección a los derechos humanos en la región. La Corte Interamericana, en más de una ocasión, ha emitido pronunciamientos que han sido relevantes en la edificación de una cultura de las libertades en América Latina, y ello particularmente en los delicados contextos de dictaduras militares que existían en diversos países de la región cuando la Convención Americana fue aprobada. En estos momentos, diversos gobiernos de facto habían puesto en serio peligro a la democracia, lo cual se advertía con las innumerables denuncias por violaciones de derechos humanos, entre las que se incluían casos de ejecuciones extrajudiciales, torturas, desapariciones forzadas, por solo mencionar algunos.

Evidentemente, muchas cosas han cambiado desde aquella época, y justamente esta modificación de las circunstancias en las que surgió el sistema interamericano generan la pregunta respecto de si la Corte debería ser, en la actualidad, igual de estricta cuando enjuicia las políticas adoptadas por los Estados. Es bastante conocida la doctrina del “margen de apreciación nacional” adoptada por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, construcción jurisprudencial que precisamente parte de la premisa del consenso para determinar ciertos avances respecto de la tutela de los derechos. La lógica detrás de esta línea trazada por el órgano regional europeo radica en la confianza depositada en países ciertamente vinculados al Estado de Derecho y al principio democrático, asuntos que fueron asumidos como primordiales luego de los fatídicos hechos vinculados con la Segunda Guerra Mundial.

La Corte Interamericana, por su lado, se ha apartado expresamente de la posibilidad de acudir a un “margen de apreciación nacional”, y particularmente en los casos en los que se vea involucrado el principio de igualdad y no discriminación[3]. En realidad, este tribunal tampoco ha tenido problemas en reconocer su competencia para poder enjuiciar la compatibilidad de leyes aprobadas por referéndum -o incluso de normas constitucionales- con lo dispuesto en la Convención Americana. Esta facultad de la Corte, consistente en enjuiciar todas las normas o actos producidos por los Estados, parece no estar sujeta a controversia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68.1 de la CADH, los Estados se comprometen a cumplir las decisiones de la Corte en todos aquellos casos en los que hayan sido partes.

Sin embargo, pese a que la redacción de esta cláusula no genera ninguna controversia respecto de la obligatoriedad de este tipo de decisiones, lo cierto es que, en la evolución actual del derecho internacional, los organismos regionales (y particularmente los tribunales encargados de la protección de los derechos humanos) aun dependen de la voluntad de los Estados para que sus decisiones puedan ejecutarse. Siempre es importante recordar que, pese a los notables avances en la evolución del derecho internacional, los Estados aun son centros importantes de impulso del poder que no deberían ser ignorados. Como bien refiere Ignacio Gutierréz, “el Estado no solo sigue monopolizando el empleo inmediato de la fuerza legítima, sino que también conserva formalmente sus estructuras organizativas y potestades, respaldadas además tanto por mecanismos singularísimos de legitimación democrática como por un no despreciable arsenal de símbolos y rituales”[4].

Ahora bien, cuestión más controvertida es la relativa al desarrollo de la idea del control de convencionalidad, ya que su construcción no se ha dado a propósito de la voluntad de los Estados, sino a través del desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana. En todo caso, y más allá del problema relativo a su origen, también existen fuertes cuestionamientos vinculados con el hecho que el tribunal regional estaría haciendo las veces de una suerte de “tribunal constitucional interamericano”. El argumento que justifica esta crítica parte de la premisa de considerar que los Estados se han comprometido a cumplir con las decisiones en las que han sido partes en el proceso, pero de ello no se deduce o desprende que también deban implementar, automáticamente, todos y cada uno de los criterios desarrollados por la Corte Interamericana en sentencias en las que ellos no han participado. Se han efectuado similares cuestionamientos para el caso de las opiniones consultivas, las cuales son pronunciamientos del mismo órgano en los que precisa ciertos alcances o contenidos de la propia Convención Americana.

Otro aspecto que ha sido sometido a controversia es que la Corte Interamericana fije, de forma definitiva, los contenidos de los derechos en la región. Sobre este punto, es conocido que los derechos humanos se caracterizan por estar redactados en términos deliberadamente vagos e indeterminados, y ello se fundamenta en que sería esencialmente imposible detallar cuál es el contenido de estas libertades. También esta textura abierta obedece a la necesidad que sea cada sociedad la que perfile el contenido final de los derechos. Es así que, de esta característica central de estas libertades fundamentales, podemos extraer dos ideas relevantes: i) los contenidos de los derechos aun no se encuentran completamente definidos; y, ii) los Estados mantienen importantes discrepancias en relación los alcances de las libertades que puedan desprenderse de la Convención. Esto es relevante en la medida en que permite entender los alcances de esta crítica sobre los alcances de los fallos del tribunal interamericano.

En ese sentido, en relación con el primer punto, la jurisprudencia de la Corte ha demostrado que el texto de la Convención Americana está lejos de demostrar la verdadera dimensión de cada uno de los derechos contenidos en este instrumento internacional. De hecho, en virtud de la denominada “interpretación evolutiva” de los tratados sobre derechos humanos, el tribunal interamericano incluso ha superado el significado literal de la Convención, o a fijado una posición sobre cuestiones que, en su momento, no fueron deliberados por los representantes de los Estados. Este punto es importante, ya que demuestra que la Corte Interamericana hace las veces del órgano que actualiza el significado de este instrumento regional. Ahora bien, el hecho que sea el órgano autorizado para interpretar la Convención parece muy distinto de la posibilidad que sus interpretaciones sean, en todos los casos, la última palabra sobre los derechos. Sobre este punto se volverá luego.

Por otro lado, en lo que respecta al segundo punto, no existe ninguna duda que los Estados no tienen una regulación uniforme respecto de los contenidos de los derechos fundamentales. Cuestiones como la pena de muerte, la eutanasia, el matrimonio igualitario, o el aborto aun generan notorias polémicas al interior de cada uno de los países del sistema interamericano. Las interpretaciones que la Corte Interamericana pueda brindar sobre ellas ciertamente generan un importante parámetro que, de estimarlo pertinente, podrían ser empleados por los órganos jurisdiccionales nacionales. Sin embargo, de ahí a que estos criterios sean obligatoriamente implementados es una solución que, aunque persuasiva inicialmente, puede generar diversos inconvenientes, ya que impide que los tribunales puedan pensar en la posibilidad de interpretaciones más amplias y protectoras de los derechos.

Ahora bien, estas discrepancias entre los Estados no solo se advierten en relación con el contenido de los derechos que se encuentran reconocidos en la Convención, y es que tampoco existe uniformidad respecto de los modelos que se emplean en defensa de las libertades fundamentales de la persona. En experiencias como las de Inglaterra o Nueva Zelanda, la determinación sobre este contenido se deja en manos de los respectivos parlamentos, los cuales, en todo caso, se encuentran en constante interacción con los tribunales de justicia[5]. Del mismo modo, también existen países que, aunque tienen formalmente reconocida la judicial review, no suelen dejar la determinación de los debates más trascendentales en el dominio judicial. Todo ello implica que el debate sobre qué órgano debería tener la última palabra en estos quehaceres siga siendo, todavía, una materia abierta a debate. En términos de Sebastían Linares, “no puede suponerse el control de convencionalidad, y en general la revisión judicial de normas, como un mecanismo redentor del régimen democrático[6]”. No obstante ello, el control de convencionalidad, tal y como ha sido planteado por la Corte, parece privilegiar a los órganos jurisdiccionales en esta clase de debates, ya que sostiene que son ellos los llamados a aplicar directamente los preceptos de la Convención o la jurisprudencia del tribunal interamericano aunque, probablemente, esta competencia no se encuentre reconocida a su favor en el orden interno.

Finalmente, no puede dejar de mencionarse que el mandato dirigido a que todos los órganos jurisdiccionales apliquen inmediatamente los criterios de la Corte Interamericana puede desincentivar el famoso modelo del “diálogo entre tribunales”. En ese sentido, se puede incentivar a que las cortes nacionales simplemente se limiten a explorar y aplicar, sin cuestionamientos, la jurisprudencia del tribunal regional. Esto puede suponer que, si en el siglo XVII se hacía referencia a los jueces como bouche de la loi, en la actualidad se pueda hacer referencia a los órganos jurisdiccionales nacionales como bouche de la Cour Interaméricaine. Ciertamente, este modelo desalentaría los avances en el contenido de los derechos y en la instauración de un sistema en el que los Estados también tengan cosas importantes que decir sobre la Convención.

Con ello no se desea menospreciar el impacto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ella ha sido un importante referente para las altas cortes nacionales. Y es importante que así lo sea. Sin embargo, es distinto hablar de un órgano líder a lo que podría ser una suerte de tribunal constitucional interamericano. Aun nos encontramos frente a la “ausencia de una comunidad política y moral suficientemente desarrollada que unifique a los pueblos diferentes”[7]. Si no se permite que los órganos jurisdiccionales desplieguen su creatividad argumentativa, difícilmente se permitirá que, de los ordenamientos internos, se pueda contribuir a la jurisprudencia interamericana. Si es que la Corte de verdad desea reconocer a los tribunales locales como jueces interamericanos, tiene que permitirles desenvolverse con naturalidad, estar dispuesta de aprender de las realidades de cada uno de los Estados y, por supuesto, identificar la existencia de ciertos estándares en la región, los cuales también pueden servir para guiar sus pronuciamientos.

En ese sentido, el control de convencionalidad es una oportunidad, pero también una amenaza. Es una oportunidad en la medida en que los tribunales locales pueden hacer uso de los estándares interamericanos, los cuales, de hecho, son, en una considerable cantidad de escenarios, muy pertinentes para ser aplicados en alguna controversia particular. Sin embargo, también puede surgir como una amenaza, ya que, más que guiar, puede terminar por imponer criterios que, si se sigue la tendencia fijada por el tribunal interamericano, deben ser obligatoriamente acatados. Esto podría suponer el fin del diálogo y, por el contrario, el inicio de un monólogo que puede complicar las relaciones entre el derecho nacional y el internacional. Como bien recuerda Shai Dothan[8], los Estados pueden temer el hecho de brindar más poder del que ellos pueden controlar, por lo que, si ellos adviertieran que una corte internacional hace un uso desmedido de sus atribuciones, no sorprendería que los mismos puedan concebir la posibilidad de restringir su mandato.


[1] Se puede consultar, sobre el origen y la evolución del concepto de control de convencionalidad, el cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana Nº 7, el cual fue dedicado precisamente a este punto, y fue publicado y elaborado por el mismo organismo regional. Este documento se encuentra disponible en: https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2019/08/No-7-CONTROL-DE-CONVENCIONALIDAD.pdf.

[2] Se recomienda consultar la sentencia del Caso Gelman. La decisión se puede encontrar en el siguiente enlace: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf

[3] Sobre este punto, es esencial consultar la sentencia en el caso Atala Riffo, la cual se encuentra disponible en el siguiente enlace: https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf.

[4] Gutiérrez, Ignacio (2010). De la Constitución del Estado al Derecho constitucional para la Comunidad Internacional. En: Peters, Anne; Aznar, Mariano y Gutiérrez, Ignacio (editores). La constitucionalización de la Comunidad Internacional. Valencia: Tirant lo blanch, pp. 35 y 36

[5] Sobre este punto, se puede consultar: Pazo, Oscar (2021). Modelos alternativos a la supremacía judicial: reflexiones a propósito de las experiencias en Inglaterra y Canadá. En: Cuaderno Jurídico y Político, Vol. 7, Núm. 17, pp. 76-91.

[6] La cita obra en: Hernández, Diana (2014). Legitimidad democrática de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el control de convencionalidad. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 150

[7] Sorensen, Georg (2010). La transformación del Estado. Más allá del mito del repliegue. Valencia: Tirant lo blanch, p. 97.

[8] Cfr. Dothan, Shai (2020). International Judicial Review. When Should International Courts Intervene? Cambridge: Cambridge University Press, p. 35.

Oscar Andrés Pazo Pineda
Docente del Curso de Sistema Romano Germánico y Derecho Anglosajón en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de Derecho Constitucional Comparado en la Universidad de San Martín de Porres. Especialista en Derecho Público Global por la Universidad Castilla la Mancha (España), y en Técnicas de Interpretación Jurídica por la Universidad de Génova.