«La democracia está fundada sobre los individuos, no sobre la masa” ( Zagrebelsky 2010, 104), es el principio democrático el que caracteriza al gobierno de un Estado constitucional de derecho y no el principio de la tiranía de la mayoría en perjuicio de la libertad de todas y cada una de las personas que son titulares de los derechos humanos y fundamentales.
En el debate actual sobre el tema de la igualdad de género en el Currículo Nacional de Educación Básica[1] y la oposición que ha suscitado en colectivos con fundamentos religiosos y en algunas confesiones[2], debemos tener en cuenta que el Estado tiene como fin a la persona humana ( art. 1 de la Constituciónn peruana de 1993) y que se rige por su actuación por los principios y derechos como el de la libertad y la igualdad que consagra la Constitución, interpretándolos de acuerdo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados de los que el Perú es parte (art. 2 y cuarta disposición final y transitoria de la Constitución peruana de 1993).
El tema que nos ocupa no lo afrontaremos desde la cuestión de la laicidad del Estado (art. 50 de la Constitución; Expediente 06111-2009-PA/TC, fundamentos 23-28; Expediente 5416–2009-PA/TC, fundamentos 22-27; Expediente 05680-2009-PA/TC, fundamento 19; Expediente 3372-2011-PA/TC, fundamento 13) que no es límite del derecho de libertad religiosa (Revilla 2016, 383); sino en cambio un principio constitucional que se refiere a la actuación del Estado que implica la neutralidad y la equidistancia que este toma respecto a todas las confesiones religiosas y a las concepciones no religiosas a través de la normativa, gestión y régimen tanto de sus servidores como de los funcionarios públicos (Revilla, 2013, 455-458).
Así pues, lo abordaremos en cambio desde la finalidad y obligaciones del Estado en relación a la garantía de los derechos reconocidos y garantizados por la Constitución peruana y los tratados de derechos humanos, que están siendo el motivo de la modificación y discusión del Currículo Nacional de Eeducación.
A ese respecto, cabe señalar que el Estado constitucional no tiene como fin a la mayoría de la población, ni a una creencia aunque sea la que que profesa el 80% de la población, ni menos a una tradición o costumbre. Si de eso se tratara, o sea de seguir valores o a características y costumbres históricas y “naturales” como fines, deberíamos entonces justificar aquellas prácticas que incluso solo tienen como asidero la práctica de la mayoría de una población y consolidación en el tiempo de la misma, actos milenarios como la esclavitud que ha regido en muchos Estados hasta el s. XX y en el nuestro hasta el siglo XIX, o la violencia en nombre de la religión como valor que identificaba al poder y a la mayoría de un imperio – porque era la única permitida- y que ha caracterizado a gran parte de la historia occidental, o la raza como criterio identidad de una nación que en el caso de la historia también occidental tuvo como fundamento el derecho natural para imponer la supremacía de una raza sobre las otras y justificar el exterminio de aquellos que ni por raza ni por religión se identificaban con la mayoría de la población de un Estado.
En efecto, los derechos humanos y fundamentales son una conquista y no una concesión de la mayoría ni tampoco de los grupos de poder que influyen en ella, ni mucho menos forman parte del baluarte de las religiones que proclaman legítimamente sus dogmas pero que no son precisamente las instituciones que tengan dentro de sus fines garantizar todos y cada uno de los derechos fundamentales ni están obligados a hacerlo como si lo están los Estados que se han comprometido a garantizarlos al ser parte de las principales instrumentos de derechos humanos, como es el caso del Estado peruano.
Un ejemplo de esto lo representa la Santa Sede – organismo con personalidad jurídica internacional, representante de los intereses de la religión católica en la ONU y en otros organismos internacionales- que forma parte de la Asamblea de las Naciones Unidas con el status de Observador y que se beneficia del contenido de la libertad de religión tal y como fue reconocida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Cfr. Saludo de S.E. Mons. DOMINIQUE MAMBERTI, Nunciatura Apostólica de la Ciudad de México, 2.10. 2007), pero que no ha firmado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), ni mucho menos la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[3]; documentos que comportan respectivamente obligaciones para las partes que lo suscriben.
Asimismo, es la persona ,y no las creencias o convicciones, las que son titulares de derechos: “Si bien esto puede parecer una obviedad en el contexto de los derechos humanos en general, en ocasiones se ha considerado equivocadamente que el derecho a la libertad de religión o de creencias protege las religiones o sistemas de creencias en sí mismos. Esa percepción errónea genera gran confusión, ya que ofusca la naturaleza de la libertad de religión o de creencias como derecho empoderador. (Consejo de Derechos Humanos, 2015, 13).
En este sentido, debemos tener en cuenta que en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos del que el Perú forma parte, la Corte Interamericana de San José ha afirmado: “que las personas jurídicas no son titulares de derechos convencionales, por lo que no pueden ser consideradas como presuntas víctimas en el marco de los procesos contenciosos ante el sistema interamericano” ( Opinión consultiva, OC-22/16, 70), sin perjuicio de: “Como se indicó anteriormente, este Tribunal ha reiterado que si bien la figura de las personas jurídicas no ha sido reconocida expresamente por la Convención Americana, esto no restringe la posibilidad de que bajo determinados supuestos el individuo que ejerza sus derechos a través de ellas, pueda acudir al sistema interamericano para hacer valer sus derechos fundamentales, aun cuando los mismos estén cubiertos por una figura o ficción jurídica creada por el mismo sistema jurídico ( OC-22/16, 107), como es el caso de la libertad religiosa ( OC-22/16 nota 99). En el Perú, en efecto algunas personas jurídicas son titulares de los derechos fundamentales, es decir en tanto que la manifestación colectiva de la libertad de religión adquiera la personalidad jurídica que le otorga el ordenamiento peruano.
Entonces es la persona (en su calidad sea de creyente, atea, agnóstica, escéptica o indiferente) es la titular de los derechos, tanto es así que cuando se aborda el contenido de la libertad de conciencia y religión se entiende por esta última tanto a las creencias religiosas como a las convicciones, es decir no se trata sólo del derecho de tener una religión sino en cambio de la “libertad” de tener una convicción atea o agnóstica o una religión o de no tener ninguna (Comité de Derechos Humanos, 1993).
A este respecto, cabe señalar que “el enfoque centrado en los seres humanos como titulares de derechos no entraña una visión del mundo “antropocéntrica” particular. Por el contrario, este enfoque se deriva de la existencia de diversas visiones del mundo. Más concretamente, implica tomar en serio el pluralismo religioso y filosófico, incluidas las diferencias irreconciliables entre las creencias y las prácticas” (Consejo de Derechos Humanos, 2015, 14).
En ese mismo sentido: “La libertad de religión o de creencias es una norma a la que hacen referencia liberales y conservadores, feministas y tradicionalistas, y otras personas con el fin de promover sus diversas y, a menudo, contradictorias preocupaciones religiosas o relacionadas con las creencias, incluidos los intereses y puntos de vista conflictivos en la esfera de las tradiciones religiosas y las cuestiones de género (Consejo de Derechos Humanos, 2013, 27).
El pluralismo comporta, pues, una oposición al partido único, a la verdad oficial o al dogmatismo (Dictionnaire des droits de l’homme, 769), y es junto con la tolerancia y el espíritu de apertura, lo que caracteriza a las sociedades democráticas (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia Handyside c. Reino Unido, §49; Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia Olmedo Bustos c. Chile, f. 69).
Por consiguiente, el pluralismo es un valor frente al cual el Estado no puede ni debe eliminar en sus causas ni mucho menos prohibir, sino en cambio garantizar a través de la neutralidad e imparcialidad ( Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Église métropolitaine de Bessarabie et autres c. Moldova, § 123; PAROISSE GRÉCO-CATHOLIQUE LUPENI et autres c. ROUMANIE, §13).
Ahora bien, ¿qué sucede con la función del Estado de garantizar el reconocimiento de los derechos como es el del principio y derecho de igualdad y no discriminación y su confrontación con el contenido de la libertad de religión que comporta el derecho de los padres a que sus hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (ambos derechos reconocidos en los instrumentos jurídicos internacionales de los que el Perú es parte y en la Constitución de 1993 )?
A ese respecto a nivel internacional se ha constatado que:
“Los planes de estudios escolares u otros programas que abordan las cuestiones de género o sexualidad a veces han generado resistencia entre los padres, que temen que esto pueda ir en contra de sus convicciones morales. Con bastante frecuencia, esta oposición es producto de posturas religiosas o basadas en la conciencia, por lo que posiblemente se está convirtiendo en una cuestión relativa a la libertad de religión o de creencias. No existe una fórmula general para tratar estos conflictos en la práctica. Cada caso individual requiere un análisis detenido del contexto específico y de las normas de derechos humanos que invocan las partes en conflicto. Debe tenerse en cuenta que ni el derecho a la educación, incluida la educación “con espíritu de […] igualdad de los sexos”, ni el derecho a la libertad de religión o de creencias pueden dispensarse, puesto que ambos tienen la condición de derechos humanos inalienables. Siempre es recomendable intentar evitar o aplacar los conflictos, por ejemplo, capacitando a los profesores, disipando la desconfianza y los malentendidos y estableciendo programas de extensión a comunidades concretas.” ( Asamblea General de las Naciones Unidas, 2013, 55).
Frente a lo cual, debemos tener en cuenta que no existe un derecho absoluto y por eso, teniendo en cuenta ese marco, debemos recordar que uno de los límites a la libertad de conciencia y religión es el derecho y libertades fundamentales de los demás es decir el principio y derecho a la igualdad y no discriminación (art. 18 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, art. 12 de la Convención americana sobre derechos humanos).
Aunque cuando se trata de los límites del derecho de libertad de conciencia y de religión debemos precisar que se aplican a la manifestación de esas libertades, esos límites deben cumplir con los siguientes requisitos:
1.- Deben estar fijados por una Ley, no pueden estar prescritos por cualquier norma jurídica que no sea una ley en sentido estricto.
2.- En caso de necesidad, guardando la debida proporcionalidad y directamente relacionada con el fin por el que se prescriben.
3.- Solo y exclusivamente por las siguientes razones: la moral u orden públicos en la Constitución Peruana. En el derecho internacional, además se prevé: por la seguridad o la salud pública o los derechos y libertades fundamentales de los demás.
4.- No se podrán aplicar con propósitos discriminatorios ni aplicar de manera discriminatoria.
Sobre el límite de la libertad de conciencia y religión con el fin de proteger la moral, debe basarse en principios que no se refieran exclusivamente a una moral de una religión o filosofía específica, porque esto no sería realmente un límite sino una discriminación. El concepto de moral como límite entonces deriva de muchas tradiciones sociales, filosóficas y religiosas y no de la imposición de una moral que derive de una sola tradición o religión y/o cosmovisión (Cfr. Comité de Derecho Humanos ,1993, n.8).
Ahora bien, cuando nos encontremos delante de una posible limitación a la libertad religiosa se debe “ponderar la legitimidad de la restricción o limitación, por lo tanto, es necesario analizar cuidadosamente por qué fue impuesta y cómo. Podría ser aceptable establecer restricciones o limitaciones para prevenir actividades criminales (por ejemplo, asesinatos rituales), prácticas tradicionales peligrosas y/o prácticas religiosas que atenten contra el interés superior de los menores, según lo establecen los estándares legales internacionales” (Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas, 2004, Directrices sobre protección internacional, Solicitudes de asilo por motivos religiosos bajo el Artículo 1A (2) de la Convención de 1951 y/o el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, n. 15).
En efecto, no solo es el derecho a la igualdad y no discriminación, sino también el derecho a la educación el que está consagrado en la Constitución peruana y en la Convención sobre los derechos del niño en el art. 29,1, b. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: “(…) b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas”.
En esa línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha decidido controversias sobre la materia ( art. 9 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el art. 2 del Protocolo n.1 del Convenio), en donde se afronta el derecho a la educación que debe garantizar el Estado por un lado y, por el otro, la cláusula que se refiere a la obligación del Estado de “respetar” (art. 18,4 del PIDCP) las convicciones y religión de los padres o tutores de los menores sobre la educación de los hijos. Afirma que estas no son incompatibles con una enseñanza sobre materia sexual y otros temas que formen parte de los planes de estudio elaborados por el Estado en tanto que estos sean difundidos de manera objetiva, crítica y pluralista, con lo cual se evidencia que no tiene como fin una tentativa de adoctrinamiento para preconizar un comportamiento sexual en contra del derecho de libertad religiosa de los padres (Cf. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Kjeldsen, Busk Madsen et Pedersen c. Dinamarca, § 53; consultar también las decisiones en los casos Jimenez Alonso y Jimenez Merino c. España; Dojan y otros c. Alemania (dec.)).
Aún más, sobre la obligación del Estado en velar por la educación y los intereses de los menores “un Estado no puede, en efecto, sustraerse de las obligaciones frente a los menores escolarizados en instituciones de enseñanza primaria al delegar dichas obligaciones en organismos privados o en particulares” (Tribunal europeo de derechos humanos, O’Keeffe c. Irlanda, § 150).
Ahora bien, respecto a la manifestación de la libertad religiosa, en virtud del art. 18 y 20 del PIDCP, se puede prohibir solamente mediante una Ley que debe indicar claramente el acto que sea apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia como en los actos y discursos que se emitieron por algunos religiosos.
Por consiguiente, la libertad de religión es un derecho humano y fundamental de la persona, que es el fin de la sociedad y del Estado.En el ejercicio de este derecho no se puede violar el derecho y libertades de los demás ni mucho menos incitar a la violencia y subvertir el orden constitucional que, en todo caso, fue decidido a través de un procedimiento que se caracteriza por el principio mayoritario que presupone por definición la existencia de una minoría y, por consecuencia, los derechos tanto de aquella como el derecho a la existencia de esta (Kelsen, 1995,101), “por lo que su participación en la formación de la voluntad político-estatal es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales” ( Tribunal Constitucional, Exp. 0030-2005-PI/TC, f. 22).
En efecto, “La democracia es una particular forma de gobierno ejercitada por los hombres sobre los hombres de esta tierra. Se caracteriza por el hecho de que el gobierno es emanación, directa o indirecta, de aquellos que deben ser gobernados. Como tal ella no tiene que ver con la religión, ni en la forma de la democracia liberal ni en la forma de la democracia totalitaria” (Kelsen 2014, 359).
Bibliografía
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Consejo de Derechos Humanos, 2015.Informe del Relator Especial sobre la libertad de religión o de creencias. Dos derechos estrechamente relacionados: la libertad de religión o de creencias y la libertad de opinión y de expresión
http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Religion/A-HRC-31-18_en.pdf
Consejo de derechos humanos, 2013 .Informe del Relator Especial sobre la libertad de religión o de creencias. Libertad de religión o de creencias e igualdad entre hombres y mujeres
http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Religion/A.68.290.pdf
Dictionnaire des droits de l’homme, 2008, sous de Joël Andriantsimbazovina …[et al.]Paris : Presses Universitaires de France, 2008.
Kelsen, H. ( 2014) [1964]. Religione secolare. Varese: Raffaello Cortina Editore
KELSEN, H. (2010). La democrazia. Nuova ed. / a cura di Mauro Barberis. Bologna : Il Mulino
Mamberti,Dominique (2007) XV Aniversario de restablecimiento de las relaciones diplomáticas del Estado Mexicano con la Santa Sede, http://www.vatican.va//roman_curia/secretariat_state/2007/documents/rc_seg-st_20071002_mamberti-messico_sp.html
Revilla, Milagros (2016). El principio constitucional de laicidad en Francia: a un año del atentado contra Charlie Hebdo. Derecho PUCP,76,367-392. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/14861/15403
Revilla, Milagros (2013).El sistema de relación iglesias-Estado peruano: los principios constitucionales del Derecho Eclesiástico en el ordenamiento jurídico peruano. Pensamiento Constitucional, 18, 447-468.http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/8965
Zagrebelsky, Gustavo (2010). Contra la ética de la verdad. Madrid. Trotta.
[1] Versión modificada según Resolución Ministerial N° 159-2017. Consulta: http://www.minedu.gob.pe/curriculo/pdf/rm-n-159-2017-minedu.pdf
[2] Revista Caretas, edición 2478. Consulta: http://caretas.pe/sociedad/78425-odiologia_de_genero
[3] La Santa Sede en cambio si es parte de la Convención sobre los Derechos del Niño, pero con reservas.
