La Trascendencia Constitucional de una opinión consultiva en el reconocimiento del matrimonio igualitario: desafíos en el Caso Ugarteche

I. Introducción

La Corte IDH publicó el 09 de enero de 2018 la Opinión Consultiva N° 24 -probablemente una de las más controversiales de todas las que ha emitido desde su creación- en respuesta a la solicitud formulada por Costa Rica y que estaba dirigida a esclarecer las obligaciones de los Estados en relación al reconocimiento de la identidad de género y orientación sexual diversa.

Dicha opinión fue notificada en un contexto de efervescencia política costarricense pues en dicho país se encontraban en plena marcha las campañas presidenciales para el período 2018-2022. Rápidamente, luego de emitida la opinión consultiva, uno de los candidatos que se encontraba en las sombras pasó a liderar las encuestas: Fabricio Alvarado. La razón de su posicionamiento era simple, su discurso político reflejaba un tono religioso, conservador, antiderechos LGBTIQ+ e incluso desafiante en contra del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, lo cual generaba popularidad para el sector de la ciudadanía que rechazaba la reciente opinión consultiva.

Lo señalado tuvo como resultado que el predicador evangélico obtuviera la mayor cantidad de votos en la primera jornada electoral. No obstante, la otra cara de la ciudadanía costarricense lo esperaría en la segunda vuelta a través de Carlos Alvarado, quien propugnaba la fórmula del estado laico y el matrimonio igualitario. Así, este último se convertiría en el Presidente de Costa Rica, gracias al ejercicio facultativo del derecho de sufragio de la ciudadanía creyente en los derechos humanos.

Dicho contexto de nacimiento de la OC-24/17 es de vital importancia pues significó claramente el primer momento de rechazo de un amplio sector de personas respecto a la obligatoriedad de su cumplimiento –incluso en el mismo territorio del Estado que la solicitó- y hacia el reconocimiento de los derechos de las personas con identidad de género y orientación sexual diversa.

Así, nos permite vislumbrar dos problemas que hasta la fecha tienen vigencia y que el presente trabajo pretende abordar: a) el primero es de carácter adjetivo, y se encuentra referido al grado de vinculatoriedad y trascendencia constitucional que posee una opinión consultiva emitida por la Corte IDH y b) el segundo es una cuestión de fondo, y está referida al reconocimiento de los derechos de la comunidad LGBTIQ y el matrimonio igualitario, que en el contexto inmediato en Perú, se materializa en los desafíos concretos que enfrentará el Tribunal Constitucional en el abordaje del caso Ugarteche.

II. La facultad consultiva de la Corte IDH: Naturaleza jurídica y grado de vinculatoriedad de las opiniones consultivas

La Corte IDH como organismo de protección regional posee distintas funciones en el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, las cuales se pueden resumir en su función a) contenciosa, b) consultiva, c) precautoria y d) supervisora.

Para efectos del presente trabajo, nos enfocaremos en su función contenciosa y consultiva.

La primera es ejercida en virtud del artículo 63 de la Convención Americana, y comprende el ejercicio de resolución de casos que involucran a un Estado Parte de la OEA y que ha ratificado la competencia de la Corte IDH, y se encuentra dirigido al análisis de respeto y garantía de los derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción, para efectos de la determinación de una eventual responsabilidad internacional.

La segunda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64, está referida a aquella facultad de interpretar los derechos humanos contenidos en la Convención Americana u otros tratados de derechos humanos y leyes internas, a fin de esclarecer su contenido así como las obligaciones estatales que se desprenden de ellas. Si bien es cierto que no evalúa responsabilidad internacional, claramente anticipa los supuestos en que esta se configuraría.

Lo señalado es de suma importancia, porque desde dicha distinción, el juez chileno Vio Grossi fundamentó la ausencia de vinculatoriedad de las opiniones consultivas. En efecto, el juez interamericano mediante un voto singular señaló que a diferencia del ejercicio que la Corte IDH realiza en su función contenciosa, ordenando el cumplimiento de un fallo; en el caso de su competencia consultiva, lo que el Tribunal Interamericano realiza es responder a una consulta y convencer[1].

Sin embargo, desde mi punto de vista esto significaría implícitamente que las interpretaciones de las distintas disposiciones de la Convención no surtan efectos inmediatos por el simple hecho de no ser emitidas en el marco de un caso contencioso particular, con actos lesivos, un Estado responsable y reparaciones en concreto. Esto no sería muy consecuente con la idea misma de que la naturaleza de las opiniones consultivas apunte principalmente al esclarecimiento de estándares convencionales y obligaciones estatales, y permita que los Estados anticipen y eviten vulneraciones a los derechos humanos y su eventual responsabilidad internacional.

En una palabra, una opinión consultiva no sería vinculante; sin embargo, el incumplimiento de los estándares contenidos en ella, de todos modos acarrearía responsabilidad internacional.

Es importante señalar que el profesor colombiano Jorge Ernesto Roa, al evidenciar las contradicciones de la Corte IDH en la determinación de los efectos de las opiniones consultivas, corroboró el hecho que estas ostentan un alto grado de fuerza vinculante de manera interna, que se evidencia en el uso continuo de dichas opiniones en el marco de los casos contenciosos[2].

Lo señalado, en mi opinión, sirve para evidenciar que si bien la Corte IDH ha señalado expresamente que las opiniones consultivas tienen “efectos jurídicos innegables”[3] –y a su vez ha contrastado sus efectos con las sentencias emitidas en el marco de casos contenciosos- no quiere decir que en la praxis estas no demuestren una vinculatoriedad de facto. Desde el mismo seno de la Corte IDH, se utilizan las opiniones consultivas como principales herramientas para la fundamentación de sus decisiones en el marco de casos contenciosos, unificando de esta manera los estándares convencionales. De esta manera, dicha eficacia y vinculatoriedad también se proyecta a nivel externo, respecto de cualquiera de las acciones desplegadas por los Estados a nivel doméstico.

En resumidas cuentas, el a) carácter preventivo de las opiniones consultivas respecto a actos que violen derechos humanos y generen posteriormente responsabilidad internacional,  b) su vinculatoriedad interna en la misma Corte IDH para la emisión de sentencias en el marco de casos contenciosos, y su consecuente proyección hacia los Estados y finalmente, c) su rol como parámetro del control de convencionalidad[4] –el cual será abordado en mayor medida en las siguientes líneas- cuyo ejercicio no solo se encuentra en manos de los jueces interamericanos, sino con mayor razón en el caso de los jueces nacionales; demuestran la fuerza vinculante de las opiniones consultivas desde la óptica del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

III. Control de convencionalidad: Especial referencia al Poder Judicial y Tribunal Constitucional

El control de convencionalidad surge como una institución encaminada a la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos, en específico la Convención Americana y la jurisprudencia interamericana[5]. Si bien es cierto que inicialmente se erigió como una obligación internacional en manos de los tribunales jurisdiccionales a nivel doméstico[6], luego se fue extendiendo progresivamente hasta que la Corte IDH determinó que era un mecanismo destinado no solo al poder judicial, sino dirigido a toda autoridad pública[7]. En simples términos, este control consiste en el deber de interpretar y adecuar el derecho nacional de conformidad con los estándares interamericanos fijados por la Corte IDH.

En dicho orden de ideas, el actual presidente de la Corte IDH, Eduardo Ferrer Mac-Gregor ha señalado que “el control de convencionalidad busca precisamente coadyuvar para que las autoridades estatales actúen como garantes de los derechos humanos a nivel nacional, que es donde ocurren las violaciones a los derechos humanos y donde se pueden reparar de manera inmediata y efectiva. De ahí que […] los jueces nacionales deben actuar como ‘jueces interamericanos’”[8].

Ahora bien, el control de convencionalidad no solo involucra la observancia de las decisiones emitidas en ejercicio de su función contenciosa, sino también las opiniones consultivas mediante las cuales interpretó los derechos de la Convención Americana –o también demás instrumentos del SIDH y/o leyes internas- y esclareció las obligaciones de los Estados. En tal sentido, la Corte IDH ha señalado que:

[Es] por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, el cual es, “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”. A su vez, a partir de la norma convencional interpretada a través de la emisión de una opinión consultiva, todos los órganos de los Estados Miembros de la OEA, incluyendo a los que no son Parte de la Convención pero que se han obligado a respetar los derechos humanos en virtud de la Carta de la OEA (artículo 3.l) y la Carta Democrática Interamericana (artículos 3, 7, 8 y 9), cuentan con una fuente que, acorde a su propia naturaleza, contribuye también y especialmente de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos […] (Corte IDH, OC-21/14, fundamento 31).

Así, en el ámbito nacional, existen diversas decisiones en el ámbito de la justicia constitucional que recogen estándares interamericanos y en determinados casos se hizo remisión específica a la opinión consultiva que abordaba la problemática del caso, y que era trascendente para la decisión final. Si bien es cierto que la intensidad y relevancia en el control de convencionalidad varió dependiendo cada caso en concreto, es innegable que la observancia de los parámetros convencionales fijados por la Corte IDH a través de sus opiniones consultivas fortaleció la argumentación jurídica en la absolución de la controversia constitucional. Por solo brindar un ejemplo práctico, el siguiente cuadro contiene algunas decisiones relevantes al respecto:

Lo mencionado refleja decisiones que observaron los estándares fijados a nivel internacional, y en específico demuestra el continuo ejercicio de un control de convencionalidad –con matices en cada caso concreto- cuyo canon involucró no solo sentencias de la Corte IDH sino también opiniones consultivas.

Es necesario mencionar que el ejercicio del mencionado control de convencionalidad se enmarca en el actual contexto de “internacionalización del derecho constitucional [y] constitucionalización del derecho internacional”[9], fenómeno que apunta hacia un constitucionalismo transformador de las desigualdades sociales, políticas y económicas que enfrentan las distintas regiones de América Latina[10].

El conocido Ius Commune Latinoamericano, cuyo principal investigador es Armin Von Bogdandy, y que de acuerdo al profesor César Landa, alude no solo al concepto de diálogo interjudicial a partir del uso de jurisprudencia extranjera, sino también se refiere a la aplicación de los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en el ámbito de la justicia constitucional de los países de Latinoamérica[11].

IV. La Opinión Consultiva N°24, el matrimonio igualitario y su relevancia en la justicia constitucional de los últimos tiempos

El reconocimiento de las relaciones afectivas entre personas del mismo sexo a través de la figura del “matrimonio igualitario” se ha llevado a cabo a través de distintas vías de reconocimiento y en diferentes momentos en América Latina. Esto ha sido consecuencia de la fuerza que ha cobrado en los últimos diez años las luchas por los derechos de las personas LGBTIQ desde la sociedad civil, academia, ONGs, y organismos internacionales, impulsando progresivamente su visibilización y situación de especial protección.

En el contexto latinoamericano, países como Argentina[12] y Uruguay[13] han brindado acceso al matrimonio igualitario a sus ciudadanos a través del poder legislativo. Por otro lado, tribunales como el de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México[14], el Supremo Tribunal Federal de Brasil[15] y la Corte Constitucional Colombiana[16][17], ejerciendo sus roles de órganos jurisdiccionales contramayoritarios, han avanzado en el reconocimiento de las relaciones afectivas entre parejas del mismo sexo a través de la vía jurisdiccional, a pesar del rechazo de un gran sector de la población conservadora.

En el ámbito del SIDH, la CIDH se pronunció en el 2015 respecto a la situación de discriminación histórica y estructural de las personas LGBTIQ a través de un informe temático[18], y la Corte IDH, en el marco de su competencia contenciosa, determinó responsabilidad por la discriminación por orientación sexual en la administración de justicia y en perjuicio de la vida privada y familiar de la jueza Atala en Chile[19], lo cual sucedió también en el ámbito del acceso a la pensión de sobrevivencia para las parejas del mismo sexo en Colombia[20], y también se produjo –aunque por motivos de orientación sexual percibida- en el ámbito militar de Ecuador[21].

Sin perjuicio de lo mencionado, uno de los pasos más decisivos en el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTIQ se encuentra en la opinión consultiva OC-24/17, emitida por la Corte IDH, a solicitud de la República de Costa Rica, y en la que se pronuncia principalmente sobre 1) los alcances del artículo 1.1 de la Convención, los cuales contienen las cláusulas subordinadas de igualdad, referidas a la identidad de género y orientación sexual; 2) el derecho a la identidad de género y los procedimientos de cambio de nombre, en donde aborda múltiples aspectos relacionados a la adecuación de los datos de identidad de conformidad con la identidad de género autopercibida, como por ejemplo, la no exigencia de certificaciones médicas y/o psicológicas, la confidencialidad, el procedimiento expedito y gratuito, entre otros; y 3) la protección convencional de los vínculos de parejas del mismo sexo, en específico sobre los derechos patrimoniales que derivan de las relaciones afectivas entre parejas del mismo sexo.

En tal contexto, considero importante detenerme en el análisis de los avances en el reconocimiento del matrimonio igualitario a través de la justicia constitucional en tres casos emblemáticos como es el de la a) Resolución N°12783-2018, emitida por la Sala Constitucional de Costa Rica, y b)  la Corte Constitucional de Ecuador. Asimismo, atenderé al impacto de la OC-24/17 en la motivación de los fallos.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, mediante la resolución N°12783-2018, se pronunció sobre una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 242 del Código de Familia y el artículo 4 inciso m) de la Ley de la Persona Joven, reformado por Ley N°9155 y que se encontraban en estricta conexión con el artículo 14 inciso 6 del Código de Familia, referidas en simples palabras a la imposibilidad jurídica de las personas homosexuales en el acceso a instituciones como el matrimonio y la unión de hecho.

En el abordaje del caso, la Sala tomó en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, lo cual llevó a que dieran cuenta de una evolución y repensamiento de la figura del matrimonio a través del transcurso del tiempo, y desde las últimas decisiones tomadas por el mismo Colegiado.

El impedimento estatuido en el inciso 6) del numeral 14 del Código de Familia, impugnado en esta acción, resulta inconstitucional por violación al derecho a la igualdad, cobijado en los artículos 33 de la Constitución Política y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por un lado, la norma cuestionada se traduce por sí misma en una prohibición para el matrimonio entre personas del mismo sexo, negándoseles con base en su orientación sexual el acceso a tal instituto; por otro, de manera refleja afecta la posibilidad de que las parejas del mismo sexo accedan a la figura de la unión de hecho, toda vez que el ordinal 242 del Código de Familia se refiere a la “(…)aptitud legal para contraer matrimonio(…)”, con lo que remite a las imposibilidades legales del numeral 14, entre ellas la que es objeto del sub examine. Es decir, la norma cuestionada impide tanto la formalización de un matrimonio como el reconocimiento de una unión de hecho entre personas del mismo sexo por la sola razón de la orientación sexual, lo que contraría la línea jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la medida que esta ha venido a expandir la cobertura de protección en esta materia (Subrayado nuestro). (Sala Constitucional de Costa Rica,  Resolución N°12783-2018)

De tal modo, la Sala determinó un estado de cosas inconstitucional dada la situación sistémica de ausencia de cobertura en el acceso al matrimonio en perjuicio de las personas homosexuales, emitiendo para tales efectos una sentencia exhortativa de inconstitucionalidad simple mediante la cual instaba al Parlamento a regular y modificar el andamiaje jurídico a fin que se garantice la protección de las relaciones de pareja entre personas del mismo sexo. Así en vista de las dificultades institucionales y políticas que la reforma significaría para la Asamblea Legislativa -y que dicho sea de paso, fueron anticipadas por la OC-24/17- la Sala Constitucional le concedió el plazo de 18 meses a partir de la publicación integral de la sentencia en el boletín judicial[22].

Ahora bien, en referencia específica a la trascendencia de la Opinión Consultiva 24/17, la Sala Constitucional señaló que:

[N]inguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, puede disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. Más claramente, en la Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre del 2017 se indica que establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo en la forma en que puedan unirse formalmente –sea por una unión marital de hecho o un matrimonio civil– no logra superar un test estricto de igualdad. Tomando en cuenta el estado de cosas inconstitucionales, que se manifiesta en la frase “entre un hombre y una mujer” contenida en el artículo 242 del Código de Familia, y la remisión al artículo 14 inciso 6) del Código de Familia, efectuada mediante las frases “que posean aptitud legal para contraer matrimonio” y “con aptitud legal para contraer matrimonio” de los artículos 242 del Código de Familia y 4 inciso m) de la Ley General de la Persona Joven, respectivamente, se procede a declarar con lugar la acción en cuanto a dichas frases. En particular, la frase “con aptitud legal para contraer matrimonio” únicamente con respecto al trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del mismo sexo, que de tal regulación se deriva. (Subrayado nuestro)  (Sala Constitucional de Costa Rica, Resolución N°12783-2018)

Al respecto, debemos tener en cuenta que si bien es cierto la Sala Constitucional utilizó sentencias como los casos Duque v. Colombia y Atala Riffo y niñas v. Chile, la utilización de los criterios esbozados en la OC-24/17 fue trascendental para la declaración de estado de cosas inconstitucional que resolvió el tribunal. Esto incluso, generó que un grupo de magistrados que suscribió el fallo de mayoría discrepara de la utilización de la opinión consultiva como si implícitamente ostentara fuerza vinculante, y señaló categóricamente que esta tiene “efectos jurídicos innegables”, mas no despliega consecuencias de acatamiento obligatorio.

Por su parte, la Corte Constitucional del Ecuador emitió dos pronunciamientos fundamentales en el ámbito del reconocimiento del matrimonio entre parejas del mismo sexo.

La primera se encuentra contenida en la sentencia N°10-18-CN/19, mediante la cual el Alta Tribunal abordó el caso de Rubén Darío Salazár Gómez y Carlos Daniel Verdesoto Rodríguez, quienes interpusieron una acción de protección en contra  del Registro Civil, Identificación y Cedulación de Ecuador, debido a la denegación de celebración de su contrato matrimonial por ser personas del mismo sexo. La titular de la Unidad Judicial Civil  elevó en consulta a la Corte Constitucional de Ecuador, la constitucionalidad de los artículos 81 del Código Civil y 52 de la Ley Orgánica de la Gestión de la Identidad y Datos Civiles –que regulaban la institución civil del matrimonio y el procedimiento para su inscripción- los cuales fueron fundamento del rechazo de la pretensión de los accionantes.

En tal contexto, la Alta Corte analizó argumentos referidos a la esterilidad reproductiva de las parejas homosexuales, la inadecuación de las uniones homosexuales al molde tradicional de familia, la homosexualidad como desorden psiquiátrico y desorden moral, entre otras; ante las cuales, determinó que de ser plasmados en la institucionalidad pública contravendrían principios como el de autonomía de la persona, laicidad del Estado y buen vivir (sumak kawsay) [23].

Además, vale rescatar que el Colegiado se preguntó sobre la facultad constitucional del legislador democrático de instituir el matrimonio entre personas del mismo sexo, y para tales efectos, situó en una balanza a) los principios de deferencia al constituyente conjuntamente con el valor de la democracia en sus formas representativas y deliberativas –y de manera indirecta el principio de deferencia al legislador común- y en el otro extremo b) los derechos a la protección a la familia, libre desarrollo de la personalidad e igualdad formal y material de las parejas homosexuales. Así, determinó que la solución se encontraba en los derechos fundamentales más favorables y la Convención Americana sobre Derechos Humanos[24].

En tal sentido, la Corte Constitucional ecuatoriana se preguntó si la Convención Americana reconocía el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo y se  pronunció en torno a la facultad consultiva de la Corte IDH, señalando que:

Para ello, obviamente, es preciso interpretar el texto convencional. Lo que, por cierto, es algo que corresponde hacer a esta Corte en los casos sometidos a su conocimiento. Sin embargo, ese ejercicio debe allanarse a la interpretación que de la misma haya hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos […], no solo porque esta misma ha establecido la obligación de tener en cuenta, como parte del control de convencionalidad su propia “jurisprudencia” y sus “precedentes o lineamiento”, sino también por estas tres razonas que actúan de manera conjunta: (i) porque la Corte IDH es la intérprete última de la CADH, de acuerdo con el artículo 62.2 de esta; (ii) porque dicha Corte tiene la exigencia de racionalizar hacia el futuro sus ratio decidendi, es decir, las consideraciones en que fundamenta sus actos jurisdiccionales, de manera que solo podría apartarse de ellas si consigue dar razones suficientes para ello; y (iii) porque la Corte IDH es el órgano jurisdiccional competente para establecer la responsabilidad de un Estado Parte por la violación de la Convención, de acuerdo con el artículo 63.1 de esta. (Subrayado nuestro) (Corte Constitucional de Ecuador. Sentencia N°10-18-CN/19. F. 78)

Así, señaló que las tres razones mencionadas en el párrafo citado, eran aplicables a las interpretaciones que la Corte IDH realizaba no solo en ejercicio de su competencia contenciosa sino también consultiva[25], y recordó que la OC-24/17 ostentaba fuerza vinculante como fuente jurisprudencial[26].

Lo mencionado, devino en que finalmente la Corte Constitucional de Ecuador advirtiera la interpretación realizada por la Corte IDH del artículo 17.2 de la CADH que reconocía el derecho a contraer matrimonio de las parejas del mismo sexo mediante la OC-24/17, y que en mérito al bloque de constitucionalidad, esto formara parte de la Constitución ecuatoriana. Lo mencionado generó la inconstitucionalidad de artículo 81 del Código Civil y del artículo 52 de la Ley Orgánica de la Gestión de la Identidad y Datos Civiles.

De tal manera –a diferencia de la Sala Constitucional de Costa Rica que dispuso un plazo para reformar- emitió una decisión con carácter sustitutivo y sustractivo, con efectos inmediatos, a fin que el tenor de las normas quedara del siguiente modo:

Código Civil

Art. 81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente.

Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles

Art. 52.- Autoridad ante quien se celebra e inscribe el matrimonio. El matrimonio es la unión entre dos personas y se celebra e inscribe ante la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación. Fuera del territorio ecuatoriano, se celebra e inscribe ante el agente diplomático o consular, si al menos uno de los contrayentes es ecuatoriano. (Corte Constitucional de Ecuador, sentencia N°10-18-CN/19, fallo resolutivo)

Por otro lado, la Corte Constitucional también emitió la sentencia N°11-18-CN/19, mediante la cual conoció el caso de Efraín Enrique Soria y Ricardo Javier Benalcázar, quienes ante el rechazo de su solicitud de celebración e inscripción de su matrimonio al Registro Civil, interpusieron una acción de protección, alegando vulneración sus derechos fundamentales como igualdad y no discriminación, personalidad jurídica, protección a la familia, y seguridad jurídica. Dicha acción fue declara improcedente en primera instancia, por lo que apelaron, y antes que el Tribunal de la Sala Penal se pronunciara, suspendió el procedimiento y consultó a la Corte Constitucional.

El Alto Tribunal analizó principalmente si el artículo 67 de la Constitución ecuatoriana –referida a la protección de la familia y que regula que la unión matrimonial es entre hombre y mujer- se contradecía con la OC-24/17 emitida por la Corte IDH, y que tal y como hemos mencionado, reconoce el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo.

Así, la Corte Constitucional partió de la concientización acerca de la situación de marginalización de los derechos de la personas con identidad de género y orientación sexual diversa, y realizó de manera integral y sistemática, el método de “interpretación más favorable a los derechos” respecto al artículo 67 de la Constitución. De tal manera, determinó que era irrazonable, y desproporcional la exclusión del matrimonio respecto de las parejas del mismo sexo.

Cabe mencionar que, fundamentó dicha conclusión enfatizando que a) la OC-24/17 formaba parte del bloque de constitucionalidad, b) era necesaria la interpretación evolutiva  y la óptica de los textos normativos como instrumentos vivos, c) la denegatoria del acceso a instituciones como el matrimonio y figuras jurídicas como la unión de   hecho, podrían intervenir lesivamente en el ámbito de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, intimidad personal y familiar, identidad y sus manifestaciones, libertad de contratación, d) las parejas del mismo sexo no pueden restringirse a acceder únicamente a la figura de unión de hecho y/o otra figura legal creada a fin de reemplazar el matrimonio, pues finalmente estas deben gozar de la misma libertad que las personas heterosexuales para definir la vía y/o régimen jurídico mediante el cual deseen formar una familia.

En virtud de lo mencionado, el Colegiado determinó que:

[D]espués de haber realizado una revisión normativa y hermenéutica sobre la definición y regulación constitucional de la familia y del matrimonio, esta Corte considera que la norma del artículo 67, que expresa “el matrimonio es la unión entre hombre y mujer”, se complementa con la regulación e interpretación de la CADH, realizada por la Corte IDH mediante la Opinión Consultiva OC24/17, que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo (Corte Constitucional de Ecuador, sentencia N°11-18-CN/19, fundamento 211)

Un punto interesante para efectos del presente trabajo, fue el que la Alta Corte ecuatoriana reflexionó en torno al carácter complementario y subsidiario del control de convencionalidad, y enfatizó cómo dicho control no solo involucra la observancia de las sentencias emitidas, sino también de las opiniones consultivas realizadas por la Corte IDH. Además, puntualizó el reto de adecuación de las prácticas en relación a los estándares internacionales y el riesgo de responsabilidad internacional del Estado en caso de no observar lo dispuesto en la Opinión Consultiva OC-24/17.

Finalmente, a diferencia de su homólogo costarricense, determinó que no era necesaria una reforma legislativa, pues a través de la interpretación más favorable a los derechos, las parejas del mismo sexo gozaban del derecho a contraer matrimonio, y el texto constitucional ostentaba una relación de complementariedad con el texto convencional. En consecuencia,  ordenó que el Tribunal consultante, interprete el sistema normativo a la luz de la sentencia, y ordenara el registro del matrimonio de los accionantes.

V. Desafío a la vista: el paradigmático Caso Ugarteche frente al Tribunal Constitucional

El Exp. N°01739-2018-PA/TC –de acuerdo al sistema de consultas que proporciona el portal web del Tribunal Constitucional- contiene el recurso de agravio constitucional interpuesto por Oscar Ugarteche Galarza y Fidel Aroche Reyes en la búsqueda del reconocimiento de su matrimonio celebrado en la ciudad de México ante el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC).

Respecto al caso, en primer lugar debemos recordar que el Séptimo Juzgado Constitucional mediante la Resolución N°13 de fecha 21 de diciembre de 2016, declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por Ugarteche. En la fundamentación de la sentencia, el juez de primer grado tomó en cuenta diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y realizó una interpretación  del artículo 234 del Código Civil –que consagra la institución del matrimonio- a la luz de los cambios sociales. En tal sentido, consideró que la única justificación del rechazo de la inscripción del matrimonio en el registro correspondiente fue la orientación sexual de los demandantes. De tal manera realizó un contraste entre el acceso a distintas instituciones del derecho de familia que gozan las personas heterosexuales a diferencia de lo que le sucede con la Comunidad LGBTIQ. Ahora, si bien es cierto que el Juzgado consideró que no era pertinente pronunciarse en el caso respecto a la necesidad de regulación o no del matrimonio de personas del mismo sexo en nuestro país[27], sí llamó la atención sobre la situación de desprotección de las personas con identidad de género y orientación sexual diversa. Por lo señalado, terminó declarando la violación del derecho a la igualdad y no discriminación y al libre desarrollo a la personalidad, y ordenó el reconocimiento e inscripción del matrimonio en RENIEC.

Luego, subieron a la Cuarta Sala Civil las apelaciones referidas a la a) Resolución N°09, que declaró infundada la excepción de prescripción deducida por la Reniec formulado previo saneamiento del proceso y b) la Resolución N°13, que declaró fundada la demanda y ordenó que Reniec reconociera e inscribiera el matrimonio celebrado en el extranjero. La Sala únicamente tuvo que pronunciarse sobre la primera, pues consideró que existió extemporaneidad en la interposición de la demanda de amparo en mérito a que esta fue presentada el 12 de diciembre de 2012, cuando de conformidad con el artículo 44 del Código Procesal Constitucional -60 días desde el momento del acto lesivo- y al cálculo de los días en que el Poder Judicial estuvo de huelga, debió ser presentada seis días antes, es decir, el 6 de diciembre de 2012[28]. La Sala estimó la excepción formulada, declaró nulo todo lo actuado y concluido el proceso.

Al respecto, considero a primera vista –y sin perjuicio de los detalles que se encuentren contenidos en las principales piezas procesales del expediente- el acto lesivo debe entenderse no como uno ya consumado, sino que hasta la fecha este se encuentra generando violaciones a los derechos de los demandantes, por lo que no cabe realizar el cómputo del plazo referido por la Sala. Además, un eventual pronunciamiento sobre el fondo del asunto no debería generar sospecha en la ausencia de resguardo del derecho de defensa de Reniec pues este se encontró presente desde el inicio del proceso, e incluso tuvo oportunidad  de realizar sus descargos en la misma audiencia llevada a cabo ante el Tribunal Constitucional. Finalmente, debería atenderse también a la relevancia de los derechos involucrados, y a los principios de los procesos constitucionales como el de economía y celeridad procesal, teniendo en cuenta la etapa a la que ha llegado el proceso constitucional.

Ahora bien, superado el análisis procesal, el Tribunal Constitucional debería emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Este abordaje es aquel que generará mayor polémica, pues existe un amplio abanico de posibilidades y caminos para abordar la controversia. Lo señalado, responde principalmente a que en este caso confluyen cuestiones de derecho civil, constitucional, internacional público y privado, y en el fondo involucra la protección de un grupo vulnerable como las personas LGBTIQ, cuyo reconocimiento de derechos siempre ha generado rechazo y estigmatización por un gran sector de la sociedad conservadora y/o religiosa.

Así, una de las propuestas de solución del caso, podría ser atender a que el artículo 2050 del Código Civil alude a la doctrina de los derechos adquiridos, por lo que el matrimonio celebrado entre Ugarteche y Aroche en México tendría eficacia en nuestro país siempre y cuando no contravenga el orden público internacional y las buenas costumbres. Los profesores Alonso Gurmendi y Carlos Zelada ofrecen una lúcida posición al respecto, en el sentido que dicho orden público internacional involucraría los principios constitucionales, los principios generales consagrados en el título preliminar en el Código Civil y los tratados sobre derechos humanos[29]. Por lo cual se podría resolver la controversia, en base a una perspectiva del derecho internacional privado, y que al mismo tiempo se sostenga con fundamento constitucional y de derechos humanos.

Sin perjuicio de ello, existe el escenario que el juez constitucional únicamente atienda a la doctrina de los derechos adquiridos en el extranjero, contenidos en el artículo 2050, estimaría la demanda y ordenaría la inscripción del matrimonio en el registro de manera mecánica y simple, sin visibilizar la situación de falta de acceso al matrimonio igualitario y consecuentes derechos patrimoniales y sucesorios para las personas del mismo sexo a nivel nacional.

Es importante que, los jueces constitucionales puedan dar cuenta del problema estructural en que se encuentran las personas LGBTIQ respecto a diversos derechos a nivel nacional, entre los cuales se encuentran el acceso a instituciones civiles como el matrimonio y sus consecuencias de carácter patrimonial, la protección del derecho a la familia, el libre desarrollo de la personalidad, y claramente el derecho a la igualdad y no discriminación por motivos de identidad de género y orientación sexual, tal cual se encuentra el estado de la cuestión en el contexto latinoamericano.

Para tales efectos, uno de los primeros desafíos del Tribunal Constitucional será tener en cuenta la trascendencia constitucional de la OC-24/17 y su utilidad como canon del control de convencionalidad para la emisión de las sentencias de Altas Cortes como la de la Sala Constitucional de Costa Rica y la Corte Constitucional de Ecuador –ya abordadas líneas arriba- y así emitir pronunciamiento sobre su fuerza vinculante y valor como parámetro de interpretación de los artículos 4 y 5 de la Constitución Política y el artículo 234 del Código Civil, referidos a la institución del matrimonio y la familia.

Así, el Colegiado debería reconocer que las opiniones consultivas en la praxis jurisprudencial del Tribunal Constitucional ha tenido una labor constante para la solución de controversias constitucionales –tal y como ya fue demostrado líneas arriba- y que constituye un parámetro de interpretación a la luz de la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, así como del artículo V del T.P. del Código Procesal Constitucional. Esto, sin perjuicio que al tratarse de estándares internacionales delimitados por el Supremo Intérprete de la Convención Americana, dichas opiniones consultivas también merecen conformar parte del denominado bloque de constitucionalidad[30]. Ahora bien, lo señalado no resta mérito al carácter vinculante per se de las citadas opiniones consultivas, que también se desprende desde la jurisprudencia de la misma Corte IDH y de ser elemento integrante del conocido control de convencionalidad.

Acto seguido, el segundo desafío es la interpretación de las disposiciones legales y constitucionales, de manera sistemática, a la luz de la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales, principalmente respecto a los derechos y/o garantías constitucionales prima facie vulnerados en perjuicio de Ugarteche y Aroche, los cuales serían el derecho fundamental a contraer matrimonio y el mandato constitucional de protección a la familia -aunque esta pareja ya ejercitó dicho derecho en el extranjero, el rechazo de su inscripción vulnera su contenido- el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de orientación sexual.

El abordaje respecto a la institución civil del matrimonio requiere que este sea leído a la luz de los cambios actuales, y se quiebren estereotipos que aluden a la reproductividad como fin del matrimonio, a la noción de familia “tradicional” enraizada en la comprensión únicamente de miembros conformantes como padre y madre, y la indesligable relación del matrimonio civil con la doctrina religiosa.

Así, la garantía constitucional del matrimonio se sustenta directamente en el artículo 4 de la Carta Fundamental, la cual a pesar de hacer referencia a que su regulación específica será regulada por ley, en específico el Código Civil de 1984, no significa que su regulación se encuentra exenta del respeto de los demás derechos constitucionales y convencionalmente reconocidos. En especial a la luz de los contenidos de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, relacionados a la protección de la vida familiar y los derechos a contraer matrimonio y a fundar una familia no exclusivos del hombre y la mujer heterosexual[31].

En este punto, es que debemos recordar lo señalado por la Corte IDH, pues ha enfatizado en la necesidad que los Estados  garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, a fin de asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo[32]. Asimismo, vale la precisión realizada por el juez interamericano en el extremo referido a que carecería de sentido la creación de una institución con los mismos efectos y derechos habilitantes que el matrimonio, pero sin su nombre, para las personas del mismo sexo, pues evidentemente denotaría una diferencia estigmatizante[33].

Ahora bien, el mandato de protección del instituto del matrimonio contenido en el artículo 4 de la Constitución, también se encuentra en íntima conexión con la protección de la familia. Dicho instituto no ha escapado a la noción del “Living Constitution”[34], pues el mismo Tribunal Constitucional ya ha realizado diversos avances en torno al reconocimiento de la amplitud del concepto de familia a la luz de los cambios sociales, en reciente casos como el de un abuelo que fue impedido de participar en los asuntos internos de la Apafa del colegio de su nieto[35], y el de un trabajador que fue despedido debido a que consignó a su hija afín como derechohabiente, en el cual además el Colegiado esclareció las características de las familias ensambladas[36]. En tal sentido, en el abordaje del caso Ugarteche se debe tener en cuenta dicha amplitud del concepto de familia, que quiebra el molde tradicional, y ampara el caso de las parejas del mismo sexo.

Por otro lado, también debemos recordar que el libre desarrollo de la personalidad, consagra la autonomía moral de acción y de elección de la persona humana[37], y que posee distintas manifestaciones que por ejemplo se encuentran relacionadas al derecho a contraer libremente matrimonio[38] y la proscripción de sanción administrativa y/o de otra índole en base a la orientación sexual, pues esta finalmente es el legítimo ejercicio de libertad y racional del ser humano[39]. Así, resulta evidente que la falta de acceso al matrimonio y/o figuras legales como el de unión de hecho en perjuicio de las parejas del mismo sexo, interviene irrazonable y desproporcionalmente en su ámbito de autonomía y desarrollo de la orientación sexual con la que desean vivir. Si bien es cierto, en el caso de Ugarteche ya goza de un derecho reconocido en el extranjero, su rechazo de inscripción en el registro le impide junto a su pareja, que pueda acceder a los efectos jurídicos típicos de cualquier matrimonio, principalmente de índole patrimonial y sucesorio.

Finalmente, el principio-derecho a la igualdad y no discriminación contenido en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución proscribe cualquier clase de discriminación por motivos origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de “cualquiera otra índole”, siendo esta lista numerus apertus y en la que también se encuentra comprendida la proscripción por motivos e identidad de género y orientación sexual. Dicha disposición se materializa en el artículo 1.1 de la Convención Americana, sobre la cual la Corte IDH también ha señalado que comprende la identidad de género y orientación sexual[40]. Evidentemente, la consagración de todo un andamiaje jurídico del matrimonio y unión de hecho, y sus respectivas consecuencias patrimoniales y sucesorias únicamente para parejas heterosexuales no posee justificación constitucional ni convencional, pues el impedimento que tienen las parejas homosexuales para su acceso reside únicamente en su orientación sexual. Esto también se refleja en el caso Ugarteche, cuyos demandantes a pesar que ya obtuvieron el derecho en el extranjero, la causal de rechazo reside únicamente en su orientación sexual.

Ahora bien, el tercer desafío y el más decisivo, residirá en los múltiples efectos de la sentencia. Una decisión desestimatoria de la demanda sería nefasta, no solo por constituir una oportunidad perdida sino porque también contribuiría al estado de desprotección actual de las personas LGBTIQ. En el caso que sea estimatoria, el Colegiado posee diversos caminos como por ejemplo, a) el simple mandato de inscripción del matrimonio de Ugarteche y Aroche en el registro, atendiendo al carácter restitutorio del amparo, b) una declaración de estado de cosas inconstitucional, en mérito a la situación generalizada de violación de derechos en perjuicio de las personas LGBTIQ, y la falta de cobertura de todo un andamiaje jurídico destinado a su protección, tal y como fue llevado a cabo por la Sala Constitucional de Costa Rica c) una exhortación de reforma legislativa con plazo respecto a las disposiciones que consagran el matrimonio,  tal y como también fue realizada por la Sala Constitucional de Costa Rica –sin perjuicio que no fije plazo y este sea bastante criticable por la conformación del parlamento actual, d) una interpretación de las normas del Código Civil y de la Constitución de acuerdo a parámetros constitucionales y convencionales, tal y como fue realizado por la Corte Constitucional de Ecuador, entre otros.

Así, independientemente de las diversas herramientas constitucionales que utilice el juez constitucional en la emisión de la sentencia estimatoria –y que evidentemente se encuentren dentro los márgenes de acción constitucionalmente y convencionalmente previstos- lo que requiere el abordaje del caso es una perspectiva que visibilice la situación de discriminación estructural de las personas LGBTIQ, y en este caso, las relaciones afectivas entre parejas del mismo sexo.

La decisión del Tribunal Constitucional tendrá especial impacto en relación a la trascendencia constitucional de las opiniones consultivas de la Corte IDH, el reconocimiento del acceso al matrimonio igualitario y la tutela del vínculo familiar para las parejas del mismo sexo, y la visibilización de la situación de especial protección de las personas con identidad de género y orientación sexual diversa. Todo esto, podría significar un avance, luego del viraje del nefasto caso P.E.M.M. por el caso Ana María Romero Saldarriaga, y su proyección hacia el futuro en casos como el de Susel Paredes[41].

Referencias

[1] Cfr. Corte IDH. Opinión Consultiva N°24/17, Voto singular del juez Vio Grossi,  f. 10-12.

[2] Roa, Jorge Ernesto. “La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Instituto de Estudios Constitucionales. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2015, p. 139.

[3] Cfr. Corte IDH. Opinión Consultiva N°15/97, párr 26.

[4] Cfr. Corte IDH. Opinión Consultiva N°24/17, párr 31.

[5] Cfr. Corte IDH. Supervisión de cumplimiento. Gelman v. Uruguay,  párr. 65

[6] Cfr. Corte IDH. Almonacid Arellano y otros v. Chile, párr. 124.

[7] Cfr. Corte IDH. Gelman v. Uruguay. párr. 239.

[8] Mac-Gregor, Eduardo. “El Control de Convencionalidad como un vehículo para el diálogo judicial entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los tribunales de América”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, p. 344.

[9] Clérico, Laura et. al. citada por Armin von Bogdandy. “Ius Constitutionale Commune en América Latina. Aclaración conceptual”. En: Ius Constitutionale Commune en América Latina. Textos básicos para su comprensión. Armin von Bogdandy, Mariela Morales Antoniazzi, Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coordinadores). Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro. Max Planck Institute. México, 2017, p. 163

[10] Cfr. García Jaramillo, Leonardo. Reseña bibliográfica de Ius Constitutionale Commune en América Latina, de Armin von Bogdandy, Hector Fix y Mariela Morales Antoniazzi. En: Revista Co-herencia N°24. Medellín, 2016, p. 293.

[11] Cfr. Landa, César. “Convencionalización del Derecho peruano”. Ed. Palestra, Lima, 2016, pág. 104.

[12] Cfr. Ley N°26.618. Promulgada el 21 de julio de 2010.

[13] Cfr. Ley N°19.075. Promulgada el 03 de mayo de 2013.

[14] Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación. 1.A./J.43/2015.

[15] Cfr, Supremo Tribunal Federal de Brasil. Acción directa de Inconstitucionalidad N°4277.

[16] Cfr. Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C238-12.

[17] Cfr. Corte Constitucional Colombiana. Sentencia de unificación 214/16.

[18] Cfr. CIDH. Informe temático 2015. Violencia contra personas LGBTI.

[19] Cfr. Corte IDH. Atala Riffo y niñas v. Chile, párr. 178.

[20] Cfr. Corte IDH. Duque v. Colombia, párr. 138.

[21] Cfr. Corte IDH. Flor Freire v. Ecuador, párr. 140.

[22] Entiéndase que de acuerdo a la publicación de la sentencia en el boletín judicial, la Asamblea Legislativa tendrá hasta el 26 de mayo de 2020 para las reformas pendientes.

[23] Cfr. Corte Constitucional de Ecuador. Sentencia N°10-18-CN/19, f. 42.

[24] Cfr. Corte Constitucional de Ecuador. Sentencia N°10-18-CN/19. F. 75.

[25] Cfr. Corte Constitucional de Ecuador. Sentencia N°10-18-CN/19. F. 79.

[26] Cfr. Corte Constitucional de Ecuador. Sentencia N°10-18-CN/19. F. 81.

[27] Cfr. Poder Judicial. Séptimo Juzgado Constitucional de Lima. Exp. N°22863-2012. Resolución N°13. Vigésimo fundamento.

[28] Cfr. Poder Judicial. Cuarta Sala Civil de Lima. Exp. N°22863-2012. Resolución N°25. Fundamento octavo al undécimo.

[29] Alonso Gurmendi y Carlos Zelada. “Entre el escudo y la espada: El matrimonio igualitario visto desde el orden público internacional y el derecho internacional de los derechos humanos”. En: Revista de Derecho N°69, Themis. Lima, 2016, p. 263.

[30] Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N°00020-2015-PI/TC, f. 4.7.

[31] Cfr. Corte IDH. Opinión Consultiva N°24/17, párr. 182.

[32] Cfr. Corte IDH. Opinión Consultiva N°24/17, fallo resolutivo 8.

[33] Cfr. Corte IDH. Opinión Consultiva N°24/17, párr. 224.

[34] Cfr. Bruce Ackerman. “La Constitución Viva”. En: Revista de Derecho N°55, Themis. Lima, 2008, p. 33.

[35] Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N°01643-2014-PA/TC, f.7

[36] Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N°1204-2017-PA/TC. f, 29.

[37] Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N°00032-2010-AI/TC, f. 23.

[38] Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N°02868-2004-AA/TC. f.14.

[39] Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N°02868-2004-AA/TC. f.14.

[40] Cfr. Corte IDH. Caso Atala Rifffo y niñas v. Chile, párr. 83 y Opinión Consultiva N°24/17, párr. 68.

[41] Poder Judicial. Sala Especializado en Asuntos Tributarios, Aduaneros e Indecopi. Resolución N°08. Exp. N°10776-2017.