No solo son derechos. De las limitaciones que derivan del reconocimiento del matrimonio igualitario (y la unión civil entre personas del mismo sexo) en miras a proteger el interés público

Samantha y Melissa conviven como pareja hace ya 8 años. Ellas cuentan con un proyecto de vida en común e, incluso, resulta ya difícil diferenciar sus patrimonios. Samatha es Jefa del área de Recursos Humanos de una entidad del Estado. Esta entidad realiza una convocatoria para nombrar funcionarios públicos, convocatoria que, luego de las evaluaciones y entrevistas respectivas, gana Melissa.

Pedro y Carlos, por su parte, tienen una relación sentimental de 16 años y, al igual que Samantha y Melissa, conviven los últimos 10 años. Pedro es accionista mayoritario de una empresa que se dedica a la construcción. Carlos, por otro lado, es funcionario de una entidad del poder público que tiene entre sus funciones, elaborar las Bases para los procesos de contratación de la citada entidad. Esta última lleva a cabo una licitación para la ampliación y remodelación del edificio donde funciona. Luego del concurso respectivo, resulta adjudicada con la buena pro la empresa de Pedro.

Estas dos situaciones previamente planteadas nos resultan, por decirlo menos, un tanto extrañas y llaman nuestra atención por el actuar poco ético que presentan. Sin embargo, aunque Samantha esté usando sus influencias para contratar a Melissa y Carlos pudo haber dirigido la licitación para que la empresa de Pedro la gane, esta situación es amparada por nuestro ordenamiento jurídico. No existe impedimento legal alguno para evitar que el nombramiento y la adjudicación de la buena pro sean válidos.

Sin embargo, si fuesen dos parejas heterosexuales las protagonistas de los supuestos mencionados previamente, la conclusión sería otra: se configurarían los supuestos de nepotismo y de impedimento para contratar con el Estado (regulados en la Ley N° 26771[1] y Ley N° 30225[2], respectivamente). Así, el ordenamiento jurídico sanciona aquellas conductas que puedan implicar el uso de algún poder de decisión para beneficiar a alguna persona con la cual se tenga parentesco. No obstante, se puede apreciar que ante situaciones sustancialmente iguales el ordenamiento jurídico no ofrece la misma respuesta: una pareja conformada por personas del mismo sexo que, en los hechos, conviva, comparta un proyecto de vida en común y comparta patrimonio, no se verá afectada por los supuestos establecidos en las mencionadas normas. ¿Por qué? Porque el ordenamiento jurídico no reconoce relación jurídica alguna entre parejas conformadas por personas no heterosexuales.

El reconocimiento jurídico de las parejas: el matrimonio y la unión de hecho como fuente de derechos, obligaciones y de restricciones al ejercicio de ciertos derechos.

Tal como lo indica AGUILAR[3], el matrimonio (y, también, la unión de hecho con sus particularidades) es una institución que origina una sociedad que genera derechos y deberes entre los cónyuges, y éstos respecto a terceros. Así, estos pueden ser: la fidelidad, la cohabitación, la asistencia, los alimentos, entre otros.

No obstante, un punto sobre el que no se presta demasiada atención es el referido a las limitaciones al ejercicio de ciertos derechos derivados de esta institución. Así, una limitación que se origina a partir del matrimonio es, respecto de terceros (parentesco legal), el impedimento de que puedan contraer matrimonio. Por ejemplo, el artículo 242° del Código Civil establece que no pueden contraer matrimonio los afines en línea recta. Esto significa que el/la suegro/a no puede contraer matrimonio con el/la nuero/a.

Ahora bien, la limitación sobre la que queremos llamar la atención en el presente artículo es la referida a aquella que impide acceder a un puesto en la administración pública o a contratar con el Estado. Como se pudo observar líneas atrás, en caso de una pareja heterosexual, sean cónyuges o concubinos, la norma establece que “los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas (…), así como de las empresas del Estado, que tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección, se encuentran impedidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad  respecto de sus parientes hasta (…) el segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia” (resaltado nuestro).

Lo señalado previamente implica que no se puede contratar o usar influencias para contratar entre cónyuges, cuñados/as, entre otros. Esto, siempre y cuando la pareja sea heterosexual y, por tanto, su unión esté reconocida por el ordenamiento jurídico y se le dote de efectos.

Ahora bien, una pareja conformada por personas del mismo sexo que cumpla con todo lo requerido para que sea reconocida como unión de hecho[4], no se verá impedida de poder contratar o ejercer influencia para el ingreso en la administración pública. De esta manera, se puede evidenciar que, ante situaciones sustancialmente iguales (la única diferencia es la orientación sexual de la persona), no se aplican consecuencias jurídicas idénticas.

Por otro lado, es importante traer a colación la sentencia dictada en el Expediente N° 22863-2012, emitida el 09 de enero del 2017 por la Jueza Malbina Saldaña. En esta, se ordena a la RENIEC que inscriba el matrimonio celebrado en el extranjero por una pareja del mismo sexo. Esto genera, entre otros, el reconocimiento de efectos jurídicos al referido matrimonio. Uno de estos efectos es, qué duda cabe, la mencionada limitación referida al nepotismo. Una vez reconocido este matrimonio, uno de los efectos será, entre otros, que si uno de estos cónyuges tiene un puesto que tenga injerencia en la contratación de personal, no podrá contratar a su otra pareja, a su cuñado o algún otro pariente hasta el segundo grado de afinidad.

En la misma línea va la limitación referida a poder ser postor en algún proceso de contratación con el Estado. La norma, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, establece que se encuentra impedido de ser postor, contratista y/o subcontratista, en el correspondiente proceso de contratación, el cónyuge, conviviente o los pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, de la persona que tenga intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso.

Este impedimento se extiende a personas jurídicas que tengan o hayan tenido una participación superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social de las personas descritas previamente, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.

Nuevamente, esta limitación solo se extiende a las parejas heterosexuales. Sin embargo, cabe preguntarnos en cuántos procesos de selección habrán participado, y habrán resultado ganadores de la buena pro, empresas cuyo accionariado mayoritario tenga a una persona no heterosexual cuya pareja se encuentre en la entidad convocante. Como bien sabemos, el quebrantar la ley no depende de la orientación sexual de la persona, lo cual no impide que en la realidad se presenten situaciones como la descrita. Situaciones que, vale aclarar, necesitan de una regulación pues, como se podrá apreciar en las siguientes líneas, generan perjuicios a la sociedad.

¿Qué se tutela con estas restricciones al ejercicio de derechos?

Llegados a este punto, cabe preguntarnos sobre qué es lo que se busca proteger con estas limitaciones que se originan a partir del reconocimiento jurídico de las uniones de parejas.

En lo que se refiere al nepotismo, lo que se busca evitar es que una persona ingrese a la Administración pública, no por sus cualidades o habilidades, sino porque es pariente o tiene relación con quien puede nombrar y contratar al personal. Al respecto, la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, reconoce como principios la igualdad de oportunidades y el mérito. Sobre el segundo, se indica que el acceso al servicio civil se basa en la aptitud, actitud, desempeño (y) capacidad (…). En pocas palabras, reconoce la meritocracia como principal propulsor del acceso y desempeño en la función pública.

Por otro lado, la Ley de Contrataciones establece que son principios que rigen las contrataciones, entre otros, el de competencia. Este indica que “los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación”. De esta manera, se busca evitar que quienes ganen los procesos de licitación sean personas y empresas que, más que por su mérito, obtengan la buena pro porque tienen influencias dentro de la entidad que convoca.

Ahora bien, el actuar de la Administración Pública tiene que estar supeditado a la satisfacción del interés público. De esta manera, cuando una persona ingresa a la función pública, no en razón de sus méritos, sino por sus vínculos; o una empresa gana la buena pro, no por la calidad de su propuesta técnica, sino porque quien decide las bases de contratación es alguien cercano, el interés público se ve afectado. Al afectarse el interés público, en cierta medida, nos vemos afectados todos nosotros, pues dinero del tesoro público va a parar en manos de quien no tiene los méritos de recibirlo.

 Conclusión

La intención del presente artículo fue llamar la atención sobre la necesidad de reconocer jurídicamente y dotarle de todos los efectos a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, pues estas existen en la realidad y la ausencia de regulación genera un perjuicio al interés público. Es decir, en lo referido a las legítimas luchas por la búsqueda del reconocimiento del matrimonio igualitario o unión civil por personas no heterosexuales, un factor adicional a tomar en cuenta es que la ausencia de este reconocimiento no solo afecta a este grupo de personas, sino que tiene una afectación sobre todos nosotros, pues el interés público se ve perjudicado.

Los derechos y deberes que se derivan de un matrimonio o una unión de hecho, tienen que ser reconocidos para personas del mismo sexo. Esto, porque junto con el reconocimiento del matrimonio igualitario, también se establecen ciertas restricciones, orientadas a proteger el interés público, hacia las parejas o sus parientes por afinidad. En este sentido, si los argumentos referidos a los derechos y deberes mutuos que deberían de tener las parejas del mismo sexo no son suficientes, este es un factor más a tener en cuenta en el debate al respecto.

Por otro lado, debido a los recientes casos de corrupción derivados de las investigaciones referidas a lava jato y Odebrecht, se genera un nuevo debate en torno a cómo proteger el tesoro público y los procesos de contratación del Estado. En este punto cabría investigar sobre cuántas de las empresas que ganan licitaciones están contempladas en el supuesto de impedimento para contratar, solo que no les son aplicables porque los protagonistas tienen una orientación sexual distinta a la heterosexual.

Siendo que al peruano no le convence el argumento de los derechos legítimos a los que aspiran las parejas del mismo sexo, tal vez la suspicacia sea motivo suficiente para tomar medidas legislativas al respecto.


[1] Establecen prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco. Artículo 1°.

[2] Ley de Contrataciones del Estado. Artículo 11.1.i)

[3] AGUILAR, Benjamín. Derecho de Familia. Lima: Ediciones Legales, 2012, p. 19.

[4] Dejando de lado, obviamente, el requisito de heterosexualidad.

Dilmar Villena Fernandez Baca
Bachiller en Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Liga Juvenil de Defensa de Internet y de Perspectiva Constitucional. Ex director de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.