INTRODUCCIÓN
La ley Nº 30424 “ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional”, modificada por el Decreto Legislativo Nº 30424, que amplía la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, entró en vigencia el primero de enero del año en curso, en razón a ello, realizaremos una serie de comentarios sobre algunos aspectos dogmáticos y prácticos, en lo que medianamente nos sea posible.
Iniciamos enfatizando que la discusión sobre la posibilidad de imputar o no a las personas jurídicas responsabilidad penal viene siendo aceptada y superada, y aquellos sectores que mantenían resistencia sobre una posible imputación, cada vez más, van perdiendo impulso y argumentos, ello debido a que, es innegable oponerse al carácter determinante que juegan las personas jurídicas en el desarrollo económico en una sociedad, son agentes de relevancia y como tal deben de ser reguladas. En ese sentido, en los meses y años siguientes, los cuestionamientos y debates estarán enfocados sobre si fue necesario o no implementar esta figura jurídica en nuestro ordenamiento, o si muy por el contrario, quizá, a sorpresa nuestra, se encuentren resultados poco esperados en cuanto a su eficacia. Lo cierto es que, con el actual alcance y regulación de la ley, difícilmente se van a obtener “buenos” resultados.
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA CON SABOR A RESPONSABILIDAD PENAL
Como no se podría iniciar de otra forma, la ley encuentra su primer cuestionamiento en su nominación, entendiendo que la responsabilidad que se les pueda imputar a las personas jurídicas, con la presente ley, es penal y no administrativa. Más allá que tanto el derecho administrativo sancionador como el derecho penal, forman parte de la potestad punitiva que tiene el Estado y que se ve reflejado en la sanción impuesta a los infractores por un órgano institucional, ciertamente existen diferencias, que no viene al caso profundizar, pero que es necesario identificar, como lo es la diferencia en cuanto a la imputación, cuando se aplica una sanción administrativa a una persona jurídica, es porque antes se acreditó la responsabilidad de una persona natural (artículo 105º del Código Penal), situación distinta si hacemos alusión a la responsabilidad penal, toda vez que, esta se impondrá independientemente si ha existo una sanción a una persona natural que pueda ejercer algún cargo dentro de la persona jurídica, en ese sentido, la ley N° 30424, hace referencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y no a una responsabilidad administrativa.
SOBRE LOS DELITOS NUMERUS CLAUSUS QUE PRESCRIBE LA LEY
Ahora bien, debemos resaltar que la prontitud del Perú de ser parte de la OCDE jugó un rol importante en cuanto la incorporación de esta figura jurídica en nuestro ordenamiento jurídico. Para corroborar ello, solo hace falta echar un vistazo a los delitos que se han consignado dentro de la ley; estamos frente a un numerus clausus de delitos, los mismos que fueron ampliados con el Decreto Legislativo Nº 1352, que se encuentran tipificados en su artículo primero, y son los siguientes: los delitos previstos en los artículos 397 (cohecho activo genérico), 397-A (cohecho activo transnacional), y 398 (cohecho activo específico) del Código Penal, en los artículos 1 (actos de conversión y transferencia) , 2 (actos de ocultamiento y tenencia), 3 (transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito) y 4 (circunstancias atenuantes y agravantes) del Decreto Legislativo N° 1106, Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado; y, en el artículo 4-A (financiamiento al terrorismo) del Decreto Ley N° 25475, Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio.
Ha excepción de los artículo 397 y 398 del Código Penal, que pese a ser los delitos por excelencia de corrupción, ciertamente no son los que tiene mayor incidencia en cuanto a su comisión dentro de los delitos contra la administración pública, y si a ello le agregamos que, en el Perú, prácticamente no existen sentencias por lavado de activos ni por cohecho activo transnacional, situación no muy distinta en el caso del financiamiento al terrorismo, es inevitable realizarnos la pregunta siguiente: ¿realmente se busca sancionar a las personas jurídicas con una norma cuyos delitos de imputación –en su mayoría- son de difícil probanza?, en palabras sencillas, con nuestro ordenamiento actual, es casi imposible condenar a una persona natural por lavado de activos, y con mucha mayor razón lo será a un persona jurídica.
DE LOS MODELOS DE PREVENCIÓN
Es prudente aceptar y analizar la pregunta siguiente: ¿realmente fue necesario implementar esta norma, o solo nos encontramos frente a una norma simbólica?, aunque es prematuro ensayar una respuesta, ciertamente pasará mucho tiempo antes que se emita la primera sanción a alguna persona jurídica por los delitos de lavado de activos o cohecho activo transnacional; no obstante, algo que predecible sucederá sería la implementación en serie de modelos de prevención[1] por parte de personas jurídicas, todas ellas motivadas por el artículo 17º “eximentes por modelos de prevención” de la ley Nº 30424, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1352, el mismo que a la letra prescribe que “la persona jurídica está exenta de responsabilidad (…), si adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o para reducir significativamente el riesgo de su comisión”; la implementación de estos modelos de prevención, creemos, traerá una consecuencia positiva en cuanto a una mejor cultura empresarial y administrativa de las personas jurídicas[2], con esta norma se está haciendo un llamado a la comunidad a fin que si pretenden participar, por medio de una persona jurídica, en nuestro mercado, lo hagan con todas las garantías preventivas a fin de evitar la comisión de delitos desde su estructura organizacional.
DEL INFORME TÉCNICO DE LA SUPERINTENDENCIA DE MERCADO DE VALORES
Ahora bien, a groso modo comentaremos la intervención de la Superintendencia de Mercados de Valores, la misma que se encuentra tipificada en el artículo 18º de la ley Nº 30424 modificada por el Decreto Legislativo Nº 1352, y cuyo informe técnico que vaya a emitir, resulta ser fundamental para el Fiscal al momento de formalizar la investigación preparatoria, ello encuentra sustento fáctico y jurídico, debido a que la evaluación de la implementación y funcionamiento de los modelos de prevención, por su complejidad, debe recaer sobre un órgano especializado, en este caso, la Superintendencia de Mercado de Valores. En el recientemente publicado “Proyecto de Reglamento de la Ley Nº 30424, Ley que Regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas por el Delito de Cohecho Activo Transnacional”, en su capítulo IV, artículos 46º y siguientes, se delimitan una serie de formalidades y requisitos mínimos que debe contener el requerimiento del informe y el informe técnico en sí mismo, entre los que resalta, (art. 49º. 3) el análisis de la existencia de los certificados que la persona jurídica hubiera obtenido en la medida que hayan sido emitidos por parte de las entidades especializadas del Perú o del exterior, cuya utilidad estará direccionada a demostrar la correcta y oportuna implementación de los modelos de prevención.
Finalmente, tratar el tema de responsabilidad de las personas jurídicas, necesariamente hace que estudiemos la implementación de los modelos de prevención; en los meses siguientes, creemos que el análisis de esta ley estará enmarcada en esa dirección.
CONCLUSIONES:
- La Ley N° 30424, aunque nominalmente hace alusión a la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, en verdad, estamos frente a una responsabilidad penal.
- Por los delitos que se han considerado en la ley, y cuya comisión se producirá dentro del ámbito organizacional y de funcionamiento de la persona jurídica, no producirá los “resultados esperados”, debido a la difícil probanza de los delitos como lavado de activos y cohecho activo transnacional.
Los modelos de prevención, serán implementados –creemos de forma masiva- en las personas jurídicas debido a que de acuerdo el artículo 18º de la ley comentada, es un eximente de responsabilidad.
( * ) Fuente de imagen: estudiocdgs.com
[1] Proyecto de Reglamento de la Ley Nº 30424, Ley que Regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas por el Delito de Cohecho Activo Transnacional. Art. 5º. 12. Modelo de prevención.- sistema ordenado de normas, mecanismos y procedimientos de vigilancia y control, implementados voluntariamente por la persona jurídica, destinados a neutralizar o reducir significativamente los riesgos de comisión de ilícitos y a promover la integridad y transparencia en la gestión de las personas jurídicas.
[2] Proyecto de Reglamento de la Ley Nº 30424, Ley que Regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas por el Delito de Cohecho Activo Transnacional. Art. 29º. Cultura Organizacional.- El modelo de prevención debe estar orientado prioritariamente al fenómeno de una cultura de confianza, ética e integridad por sobre un enfoque represivo y de excesivo control.
