Breve resumen del caso
Lava Jato es el nombre de una operación policial que se encuentra a cargo de la Policía Federal de Brasil, la cual inició en 2013 con el descubrimiento de una posible red de lavado de activos. Este hecho condujo a que en marzo del 2014 se detuviera a Paulo Roberto Costa, ex director de Abastecimiento de Petrobras. Petrobras es la empresa más grande de Brasil y la más grande empresa estatal de Latinoamérica. Esta empresa licitaba obras a empresas brasileras de construcción e ingeniería, en virtud de un programa impulsado por el entonces presidente Inàcio Lula Da Silva, a fin de estimular el empleo.
Las investigaciones hasta la fecha han arrojado que Petrobras, a través de sus funcionarios, habría solicitado sobornos a cambio de favorecer la contratación de ciertas empresas. Este dinero habría sido repartido entre funcionarios públicos, políticos y empresarios; dinero que luego habría sido blanqueado y transferido a cuentas en el extranjero. Entre los involucrados e investigados se encuentra el ex presidente de Brasil, Lula Da Silva.
Un aspecto importante es que varias de las obras o proyectos habrían sido realizados en otros países de América Latina, entre los cuales estaría Perú. Y es que las empresas que se habrían “repartido” las obras, han tenido contratos con el Estado peruano. Una de ellas es la ya conocida empresa Odebrecht.
Hasta el momento, se sospecha que en este escándalo de corrupción se encuentran vinculadas altas autoridades de los regímenes presidenciales de Alejandro Toledo, Alan García y Ollanta Humala. A continuación, se expondrán brevemente los indicios que, según la información recabada por los medios de comunicación, llevarían a sustentar dicha vinculación con aquellos gobiernos.
Vinculación con el gobierno de Alejandro Toledo
En 2006, durante el gobierno del expresidente Alejandro Toledo se aprobó la Ley N° 28670 que declaró de necesidad pública e interés nacional la implementación de un Comité de Alto Nivel para la negociación de concesiones. Dicha norma indica en su artículo 3 que “los impedimentos para ser postores contenidos en las bases administrativas de los procesos de promoción de la inversión privada a que se refiere el Decreto Legislativo N° 674 (…), son inaplicables e inexigibles”.
La aprobación de esta norma se dio en un lapso de tiempo bastante corto e inusual, razón por la cual se considera como indicio de supuestos favorecimientos a las empresas Odebrecht, Queiroz Galvao S.A. y Graña y Montero, las cuales estaban impedidas de participar en el Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur Perú- Brasil. Otros hechos tomados como indicios de posibles favorecimientos serían, por un lado, el que Odebrecht S.A.haya realizado donaciones a la ONG Centro Global para el Desarrollo y la Democracia, en la cual Alejandro Toledo preside en Consejo Directivo. Por otro lado, se ha tomado en cuenta que Odebrecht contrató con el Estado peruano durante el gobierno de Toledo por la suma de 250 millones de soles, aproximadamente.[1]
Vinculación con Alan García
En relación al expresidente Alan García, se sospecha de su posible involucramiento en el caso Lava Jato debido a que fue mencionado en conversaciones que tuvo el exministro de Desarrollo, Industria y Comercio Exterior de Brasil, Miguel Jorge, con ejecutivos de Odebrecht y el entonces presidente Lula Da Silva. Según dichos mensajes, Luda Da Silva habría llevado a cabo lobby a fin de que Odebrecht gane varias licitaciones en Perú.[2] Según la Policía Federal de Brasil, la mencionada empresa habría pretendido aprovechar la visita del expresidente brasilero para que este utilice sus influencias a fin de pactar con el gobierno peruano bajo el mando de Alan García, en ese momento.[3] Cabe anotar que, durante el segundo gobierno de Alan García, Odebrecht “se adjudicó contratos por obras que ascienden a más de 3 mil 400 millones de soles”.[4]
Vinculación con Ollanta Humala
En cuanto a la vinculación con el régimen presidencial de Ollanta Humala, el informe de la Policía Federal de Brasil señala la existencia de un correo electrónico interceptado a Fernando Migliaccio da Silva, ex-ejecutivo de Odebrecht, en el cual figurarían las iniciales “OH”, las cuales, según la hipótesis manejada por las autoridades brasileras, corresponderían a Ollanta Humala. Dichas iniciales se encontrarían junto a una referencia al monto de tres millones de dólares, razón por la cual las autoridades de Brasil sospechan que el Presidente Humala habría recibido un soborno por dicha suma de dinero.[5] Esta información ha sido contrastada con la agenda del celular de Marcelo Odebrecht, en la cual también se encontraban las iniciales y se indican reuniones en Lima con “OH”. De hecho, en dicha agenda aparecen referencias a reuniones que se habrían llevado a cabo en junio de 2011, cuando Humala era candidato; y en mayo de 2013 y octubre de 2014, entre Humala, la primera dama Nadine Heredia y altos funcionarios de Odebrecht, cuando aquel ya era jefe de Estado.[6]
Es importante mencionar que Migliaccio es sindicado como el administrador de diversas empresas off shore en paraísos fiscales que habrían sido empleadas, según las autoridades de Brasil, para el lavado de activos y para el pago irregular a funcionarios públicos brasileros y de otros países.[7]
Un dato adicional a tener en cuenta es que, durante el gobierno de Ollanta Humala, la empresa Odebrecht habría pactado concesiones con el gobierno peruano por la suma ascendiente a 20 mil 424 millones 960 mil 122 soles.[8]
Posibles delitos cometidos
Pues bien, una vez repasados los indicios que llevan a sospechar de irregularidades o favorecimientos por parte de los tres últimos gobiernos en relación con la empresa brasilera Odebrecht, se analizarán los posibles delitos que los altos funcionarios peruanos habrían cometido en virtud de dichos elementos indiciarios.
- Delito de cohecho
En relación a los supuestos sobornos o pagos irregulares que las empresas de Brasil habrían otorgado a funcionarios peruanos, estos hechos encajarían en el delito de cohecho, tipificado en el artículo 393° del Código Penal peruano. Este es un delito especial que consiste en la compra-venta de la función pública. La característica en común entre todos los delitos de cohecho (activo y pasivo) es la bilateralidad pues siempre intervienen dos partes: el funcionario que acepta o pide el pago a cambio de la venta de su función pública; y el individuo que compra la función o recibe la oferta por parte del funcionario.[9]
El bien jurídico específicamente protegido en el delito de cohecho pasivo propio es la imparcialidad, la cual es fundamental para hablar de un adecuado funcionamiento de la administración pública –la cual es el bien jurídico genérico en los delitos de corrupción-. En virtud del principio de imparcialidad, todo funcionario público debe actuar con objetividad y neutralidad, tomando decisiones guiado por el interés general y no por intereses privados.[10]Es así que desde el momento en que un funcionario simplemente solicita un pago o ventaja indebida, el delito ya se encuentra consumado.
En este orden de ideas, el pedir o aceptar dinero u otra ventaja a cambio de, por ejemplo, asegurar una concesión o pactar un contrato público con una empresa privada encajaría en el supuesto del delito de cohecho pasivo propio, por el cual se sanciona al “funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas”.
De los hechos del presente caso se entendería que los pagos indebidos se habrían realizado a cambio de que los funcionarios peruanos otorgaran las concesiones o contrataran con empresas de Brasil como Odebrecht, favoreciéndola de manera ilegítima. Un favorecimiento indebido supondría un acto reñido con el deber de imparcialidad de los funcionarios públicos y, por lo tanto, sería una vulneración de las obligaciones funcionariales; es decir, se habría recibido dinero a cambio de transgredir el principio de imparcialidad y la normativa sobre contrataciones públicas. El aceptar o solicitar dinero a cambio de dicha transgresión de las obligaciones propias del cargo público, como podría haber ocurrido en este caso, permitiría sostener la tesis de la posible comisión del delito de cohecho pasivo propio.
- Delito de colusión
Por otra parte, con respecto a los indicios de posibles favorecimientos por parte de los gobiernos de Alejandro Toledo, Alan García y Ollanta Humana para la empresa brasilera Odebrecht en la contratación para obras y el pacto de concesiones, dichos elementos probatorios podrían llevar a sustentar la posible comisión del delito de colusión.
Este delito se encuentra tipificado en el artículo 384° del Código Penal peruano, por el cual se sanciona a aquel “funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado”.
El bien jurídico que se protege de manera específica en este tipo penal es “la asignación eficiente de recursos públicos en las operaciones contractuales que el Estado lleva a cabo, o en cualquier tipo de operaciones a cargo de este”.[11]
En relación a los hechos del caso, es importante esclarecer qué debe entenderse por aquel funcionario o servidor que interviene “por razón de su cargo” coludiéndose con un privado. Al respecto, una mirada restrictiva considera que el sujeto activo solo será el funcionario que tenga entre sus competencias el suscribir el contrato representando al Estado. Sin embargo, una interpretación más adecuada es aquella que, siendo más extensiva, postula que el autor del delito de colusión será aquel funcionario o servidor que tenga la posibilidad incidir sobre el proceso de contratación por medio de opiniones, informes, etc. No se requiere que el funcionario sea parte del comité de selección o que sea quien tenga que suscribir personalmente el contrato.[12] En virtud de esta teoría, un presidente de la república bien podría ser autor de un delito de colusión.
Finalmente, sobre el delito de colusión, es indispensable dejar anotado que el acuerdo colusorio, justamente por la naturaleza secreta o subrepticia que lo caracteriza, requerirá de diversos indicios para que sea probado judicialmente.[13] En este marco, elementos como las iniciales “OH”, los correos electrónicos que hablan de reuniones entre Lula da Silva en Perú, los altos montos por los cuales se pactaron concesiones y se contrató con Odebrecht, la premura con la que se aprobó una norma que favoreció a empresas brasileras que se encontraban impedidas de contratar con Perú, etc., son indicios que sumados a otros, podrían llevar a sustentar de manera seria la hipótesis acerca de la comisión de delitos de colusión y, muy posiblemente, de sobornos o cohechos con los cuales se podría haber entregado a cambio de dichos favorecimientos o colusiones.
Conclusión
La información que los medios de comunicación de Brasil y Perú vienen brindando sobre el caso Lava Jato deben ser investigados por las autoridades peruanas a fin de determinar si se cometieron o no delitos de corrupción por parte de altos funcionarios peruanos en relación con las empresas brasileras ya mencionadas.
Hasta el momento, los datos con los que se cuenta podrían constituir indicios sobre los cuales se pueden construir hipótesis lógicas sobre la supuesta comisión de delitos de cohecho pasivo propio, cohecho activo y colusión. La naturaleza clandestina de la forma de comisión de estos delitos no permite que estos sean probados fácilmente a través de pruebas directas (por ejemplo, documentos firmados por el funcionario público y el particular en el cual se deje constancia del acuerdo colusorio o del dinero entregado a manera de soborno). Es por ello que el trabajo deberá realizarse sobre todo por medio de pruebas indiciarias que sigan sumando a las ya existentes a fin de llegar a la luz en un caso de alta corrupción y escala internacional como lo es Lava Jato.
[1]Diario Correo. http://diariocorreo.pe/politica/fiscalia-abre-investigacion-a-toledo-y-kuczynski-por-el-caso-odebrecht-659394/ Consultado el 15 de marzo de 2016.
[2] Diario Perú 21. http://peru21.pe/politica/alan-garcia-su-nombre-aparece-mail-investigado-policia-brasil-caso-lava-jato-2228707 Consultado el 16 de marzo de 2016.
[3] Diario Correo. http://diariocorreo.pe/politica/alan-garcia-es-mencionado-en-mas-emails-por-caso-lava-jato-644285/ Consultado el 16 de marzo de 2016.
[4] IDL Reporteros. Los contratos de Odebrecht en Perú. https://idl-reporteros.pe/wp-content/uploads/2016/03/contratos-odebrecht-peru.html Consultado 22 de marzo de 2016.
[5] Diario La República. http://larepublica.pe/politica/744272-caso-lava-jato-exejecutivo-de-odebrecht-habria-transferido-dinero-peru Consultado el 17 de marzo de 2016.
[6]IDL Reporteros. Nuevos documentos vinculan a Humala con Odebrecht. https://idl-reporteros.pe/nuevos-documentos-vinculan-a-humala-con-odebrecht/ Consultado el 17 de marzo de 2016.
[7]Cuarto Poder. Ibidem.
[8] IDL Reporteros. Los contratos de Odebrecht en Perú. https://idl-reporteros.pe/wp-content/uploads/2016/03/contratos-odebrecht-peru.html Consultado 22 de marzo de 2016.
[9] MONTOYA VIVANCO, Yván y otros. Manual de capacitación para operadores de justicia en delitos contra la administración pública. Lima: Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2013, p. 79.
[10] MONTOYA VIVANCO, Yván (coord.). Manual de delitos contra la administración pública. Lima: Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2016, p. 97.
[11] GUIMARAY MORI, Erick. La tipificación penal del delito de colusión. Boletín Anticorrupción, N° 7, p. 4. Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/boletin/octubre_2011_n07.pdf
[12] MONTOYA VIVANCO, Yván (coord.). Op. Cit, p. 138.
[13] MONTOYA VIVANCO, Yvàn (coord.). Ibidem, p. 139.
