Introducción
La trata de personas constituye un fenómeno delictivo altamente complejo desde el ámbito criminológico y, a su vez, se aprecia complejidad en la forma en la que ha sido tipificado como delito en el Código Penal peruano, así como en las relaciones concursales que puede presentar con diversos delitos vinculados. Lo indicado genera problemas en la interpretación del delito a nivel jurisprudencial, lo cual genera un alto riesgo de impunidad, sino también de continuar la afectación a la dignidad de las víctimas.
Por otro lado, es indispensable comprender que la trata de personas en nuestro país es un delito que tiene una carga de discriminación de género medular. Así, las cifras más recientes indican que al 2020, el 81% de víctimas registradas correspondía a mujeres entre 12 y 17 años de edad (CHS, 2020). De igual forma, en el 2019, el INEI indicó que entre enero y marzo de 2019 la Policía Nacional registró 201 casos de trata de personas a nivel nacional. De ese total, 137 correspondían a denuncias por trata con fines de explotación sexual. En ese mismo periodo, el INEI indica que 188 víctimas eran mujeres y 13 eran hombres. Asimismo, en el año 2018, el 89.2% de víctimas eran mujeres (2019).
En este breve artículo, se expondrán las razones por las cuales en materia de trata de personas es inválido el consentimiento de víctimas de 14 a 17 años de edad, tomando distancia del criterio que sí rige para casos de supuesta comisión de delitos contra la libertad sexual.
I. Consideraciones básicas sobre el delito de trata de personas
El delito de trata de personas se encuentra tipificado en el artículo 129-A del Código Penal (CP) peruano de la siguiente forma:
Artículo 129-A.- Trata de personas
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El que mediante violencia, amenaza u otras formas de coacción, privación de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio, capta, transporta, traslada, acoge, recibe o retiene a otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país con fines de explotación, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.
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Para efectos del inciso 1, los fines de explotación de la trata de personas comprende, entre otros, la venta de niños, niñas o adolescentes, la prostitución y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cualquier otra forma análoga de explotación.
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La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con fines de explotación se considera trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios previstos en el inciso 1.
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El consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de explotación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en el inciso 1.
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El agente que promueve, favorece, financia o facilita la comisión del delito de trata de personas, es reprimido con la misma pena prevista para el autor.
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Como puede apreciarse, el tipo penal contempla diversas conductas a través de las cuales el delito de trata de personas puede ser cometido: i) captar, ii) transportar, iii) trasladar, iv) acoger, v) recibir o vi) retener. Es indispensable dejar en claro que la redacción del tipo emplea una “o” disyuntiva, lo cual significa que dichas conductas son alternativas. Esto quiere decir que no se requiere la comisión de todas las conductas para que el delito de trata se considere cometido. Basta con, por ejemplo, la captación para considerar plenamente cometido el delito. En realidad, basta con que cualquiera de las conductas se lleve a cabo para que la trata de personas se considere cometida.
Asimismo, el tipo penal, en su primer párrafo enumera diversos medios comisivos que pueden ser empleados para cometer el delito de trata. Dichos medios son: i) violencia, ii) amenaza u otras formas de coacción, iii) privación de la libertad, iv) fraude, v) engaño, vi) abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, vii) concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio.
Es indispensable indicar que el delito de trata se encuentra también contemplado a nivel internacional en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (en adelante, Protocolo de Palermo):
“Artículo 3.- Definiciones
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a) Por «trata de personas» se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;
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b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado;
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c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará «trata de personas» incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo;
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d) Por «niño» se entenderá toda persona menor de 18 años.” (El subrayado es nuestro).
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Esta norma internacional es parte del ordenamiento jurídico peruano y constituye un “piso” o “mínimo normativo” de protección y lucha contra la trata de personas. El artículo 3° citado contiene las mismas conductas alternativas, a excepción de la “retención”, la cual fue añadida por el/la legislador/a peruano/a. Asimismo, el Protocolo de Palermo es muy claro al indicar que la trata es un delito que se comete con el fin de explotar a la víctima posteriormente.
En otras palabras, que lo que se sanciona es la comisión de alguna de las conductas enumeradas en el tipo penal y/o en el Protocolo de Palermo, con la finalidad ulterior de explotar a la persona; así, la trata no sanciona la explotación per se, ya que esta podría no llegar a concretarse. Lo que se sancionan son las conductas (captación, transporte, traslado, acogida, recepción y retención) que tienen la finalidad de poner a la víctima en una situación que permita su posterior explotación.
1.1 Sobre el bien jurídico protegido en la trata de personas
Hasta hace un tiempo un sector de la doctrina consideraba que el bien jurídico protegido por el delito de trata era la libertad personal. Al respecto, la doctrina nacional ha puesto luces sobre los inconvenientes que genera considerar a la libertad personal como el bien jurídico protegido, ya que esto nos llevaría a exigir que las víctimas de trata no hayan dado su consentimiento. Es decir, la actividad probatoria tendría que estar enfocada en determinar si la víctima brindó un consentimiento válido para ser tratada y/o posteriormente explotada.
Así pues, Rodríguez Vásquez considera que la libertad personal no es el bien jurídico ya que bajo esa perspectiva, la Corte Suprema de Justicia de la República ha emitido sentencias absolutorias considerando que no se había configurado el delito de trata de personas en contra de niñas y adolescentes, pues ellas habrían “consentido libremente” la situación. No obstante, Rodríguez Vásquez hace notar que esta postura jurisprudencial es errónea por no ser coherente con la ratio del delito, esto ya que el crimen de trata se encuentra vinculado en muchas ocasiones a contextos sociales donde las víctimas viven en situaciones muy vulnerables (de distinta naturaleza, además), lo cual no les deja otra opción más que aceptar ser tratadas y/o explotadas (2016). Sin embargo, ese consentimiento no sería válido justamente porque su libertad se ve opacada por el contexto de vulnerabilidad.
En el mismo orden de ideas, a fin de evitar razonamientos jurisprudenciales que desprotejan a las víctimas, los operadores de justicia deben recordar que el citado Protocolo de Palermo indica en su artículo 3 inciso b) que el consentimiento brindado por una víctima mayor de edad carece de efectos jurídicos si es que el agente o autor cometió el delito abusando de la situación de vulnerabilidad de la víctima.
Por otro lado, es importante mencionar que, recientemente, a través de la Ley N° 31146 del 30 de marzo de 2021, se reubicó el tipo penal a fin de que forme parte del Título I-A referido a los Delitos contra la Dignidad Humana.
Esta reubicación se encuentra en consonancia con lo establecido en el Acuerdo Plenario 06-2019/CJ-116, el cual indica literalmente que “el bien jurídico protegido trasciende a la libertad personal. Con la trata de personas se afecta la dignidad de la persona colocada o mantenida en una situación de vulnerabilidad y degradación permanentes”.[1]
Al respecto, Montoya Vivanco y Rodríguez Vásquez señalan que la dignidad consiste en “el interés de que toda persona sea reconocida y tratada como tal, lo cual genera la exigencia de que esta sea tratada como un fin en sí mismo. Por lo tanto, una persona no puede ser empleada como un mero instrumento o “cosa”. En otras palabras, el bien jurídico “dignidad” debe ser entendido la prohibición de la «cosificación» u «objetivización» de un ser humano. Por ende, este se vulnera cuando la persona/víctima pasa a ser tratada como mercancía u objeto y, por lo tanto, la víctima perderá en ese momento el control sobre su proyecto de vida y el libre desarrollo de su personalidad” (Montoya y Rodríguez, 2020).
II. Sobre el delito de violación sexual
El delito de violación sexual se encuentra contemplado en el artículo 170° CP peruano de la siguiente forma:
Artículo 170.- Violación sexual
El que con violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de catorce ni mayor de veinte años. La pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de veintiséis años, en cualquiera de los casos siguientes:
(…)
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Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, es adulto mayor o sufre de discapacidad, física o sensorial, y el agente se aprovecha de dicha condición.” (El subrayado es nuestro)
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Este delito se encuentra, a su vez, dentro del Capítulo IX referido a los delitos contra la libertad sexual. No obstante, cabe mencionar que en este capítulo también se sancionan delitos contra la indemnidad sexual cuando se trata de delitos contra menores de edad. Así, el Código Penal tipifica en el artículo 173° la violación sexual de menores de edad:
“Artículo 173.- Violación sexual de menor de edad
El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de catorce años, será reprimido con pena de cadena perpetua.”
Este tipo penal se encuentra destinado a proteger a menores de 0 a 13 años de edad.
2.1. Sobre el bien jurídico protegido en el delito de violación
El delito de violación sexual tipificado en el artículo 170° CP protege el bien jurídico “libertad sexual”. Este tipo penal sanciona la relación sexual no consentida, que es perpetrada a través de cualquiera de los medios comisivos indicados en el tipo penal, cuya naturaleza es justamente idónea para quebrantar la voluntad de la víctima. El bien jurídico protegido en este delito es la libertad sexual. El Acuerdo Plenario 04-2008/CJ-116 expone que esta debe ser entendida como “la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad” (Corte Suprema, 2008).
Por su parte, el artículo 173° CP sanciona la violación sexual cometida contra una persona menor de 13 años de edad. El bien jurídico protegido en este delito es la indemnidad sexual. Así, para el Acuerdo Plenario 01-2012/CJ-116, la indemnidad sexual, en el caso de víctimas menores de 13 años de edad, “está relacionada con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado un grado de madurez suficiente” (Corte Suprema, 2012).
III. Sobre el consentimiento de menores de 14 a 17 años en el delito de trata y de violación sexual
En el caso del delito de violación sexual de menores de 13 años de edad, el artículo 173° CP es claro al indicar que aquel se comete a pesar de que no se recurra a alguno de los medios comisivos indicados en el artículo 170° CP. Es decir, el consentimiento nunca será válido cuando estemos frente a víctimas de 13 años o menos.
Sin embargo, en el caso de sujetos pasivos de 14 a 17 años de edad, el artículo 170° CP sanciona con una pena agravada al agente que, empleando alguno de los medios indicados en el tipo, tiene relaciones sexuales con un menor entre 14 y 17 años, quebrando su voluntad. La redacción actual del tipo penal nos lleva a entender que, si el sujeto activo no recurre a dichos medios, entonces sería posible que el/la menor entre 14 y 17 años brinde un consentimiento válido. Esta interpretación es acorde a lo que la Corte Suprema había considerado años atrás en el Acuerdo Plenario 04-2008/CJ-116 al indicar que el consentimiento de menores entre 14 a 17 años puede ser válido siempre que no medie violencia, amenaza o engaño. En la misma línea, el Acuerdo Plenario 01-2012/CJ-116 reafirma dicha interpretación.
Respecto al consentimiento, cabe mencionar que la Ley N° 30364 define, en el artículo 8, define la violencia sexual como aquellas “acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento o bajo coacción”. Asimismo, el artículo 61° del reglamento de la Ley N° 30364, regula lo siguiente:
“61.1. El consentimiento no puede inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, amenaza de fuerza, coacción o aprovechamiento de un entorno coercitivo han disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre.
61.2. El consentimiento no puede inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre.
61.3. El consentimiento no puede inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violación sexual.
61.4. La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no pueden inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo.”
Estos lineamientos son de obligatoria observancia por parte de los operadores jurisdiccionales al momento de analizar si una persona mayor de 14 años, en efecto, brindó un consentimiento libre y pleno para tener relaciones sexuales.
Ahora bien, es importante tomar en cuenta que tanto en el delito de violación sexual actual (artículo 170° CP), como en el delito de trata de personas (artículo 129-A CP), se contempla la situación de vulnerabilidad en la que se pueda encontrar la víctima como factor a considerar al analizar la validez del consentimiento brindado por aquella. Cabe precisar que, en el caso del delito de violación sexual, la situación de vulnerabilidad se encontrará comprendida dentro del medio “cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento”. No obstante, para el delito de trata de personas, el abuso de esta situación de vulnerabilidad solo será tomada en cuenta como medio comisivo cuando nos encontremos ante víctimas mayores de 18 años.
La situación de vulnerabilidad en víctimas de trata de personas, puede ser “física, psicológica, emocional o familiar, social o económica, de manera que puede incluir supuestos de inseguridad relacionados con la residencia ilegal de la víctima en el país de destino, dependencia económica o salud frágil” (Villacampa, 2010). Montoya y Rodríguez Vásquez opinan que una persona menor de 18 años que se encuentre en dicho contexto o grado de vulnerabilidad no puede brindar de ninguna forma un consentimiento válido para ser cosificada y despojada de su dignidad (2020).
Por ende, si jurisprudencialmente se absolviera a una persona acusada de trata de personas bajo el argumento de que la víctima con edad entre 14 y 17 años brindó consentimiento de manera análoga al consentimiento que se le reconoce en el ámbito del ejercicio de su libertad sexual, dicha sentencia sería manifiestamente incorrecta y estaría dejando en impunidad el caso por diversos motivos.
En primer lugar, el Protocolo de Palermo, como ya fue indicado, es una norma obligatoria para el ordenamiento peruano y, además, por tratarse de un tratado de derechos humanos, tiene rango constitucional. En este sentido, el Protocolo es absolutamente claro al indicar, en el inciso c) del artículo 3, que ninguna persona menor de 18 años se encuentra en capacidad de consentir ser cosificada y desprovista de su condición humana por medio de la trata y/o la explotación sexual. Ni siquiera se requiere, en el caso de menores de 18 años, que el sujeto activo haya empleado alguno de los medios comisivos enumerados en el Protocolo, para considerar que el delito de trata se ha cometido. Lo mismo se encuentra establecido en el artículo 129-A del Código Penal, que tipifica el delito de trata. Al respecto, el Acuerdo Plenario 06-2019-CJ/116 señala que no corresponde enfocar el proceso penal en buscar medios o en determinar si la víctima menor de 18 años consintió válidamente.
En segundo lugar, la Constitución peruana, en su artículo 2, inciso 24, literal b) establece que “están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas”. Esto, en consonancia con lo establecido en la Convención Americana de Derecho Humanos (CADH) en su artículo 27.2 respecto de la prohibición de la esclavitud y servidumbre en cualquier situación, incluso en estados de excepción. Así pues, la prohibición de trata de personas adquiere la categoría de derecho humano absoluto y, a su vez, es una norma con carácter de ius cogens en el plano internacional, por lo tanto, no admite excepciones ni pacto en contrario.
En tercer lugar, debemos recurrir a los principios generales contemplados en la Ley Modelo contra la Trata de Personas, entre los cuales se encuentra “c) velar por que se castigue de forma justa y efectiva a los tratantes [la investigación y el enjuiciamiento efectivos de los tratantes]” (UNDOC, 2010). Este principio responde a la obligación general de garantía en materia de derechos humanos, establecida en el artículo 1 de la CADH. Esta obligación se encuentra compuesta por la obligación de prevenir, investigar, sancionar y reparar violaciones de derechos humanos.
No cabe, pues, en materia de trata de personas, aplicar el razonamiento establecido en el Acuerdo Plenario 04-2008/CJ-116 porque no nos encontramos ante situaciones análogas, como se ha expuesto. Los bienes jurídicos protegidos en ambos delitos son distintos, como ha sido expuesto previamente. Por lo tanto, un fallo judicial que absuelva al autor de trata de personas bajo el argumento de un consentimiento supuestamente válido otorgado por un menor de 14 a 17 años estará incumpliendo la obligación de garantía en materia de derechos humanos y dejando en impunidad un delito que refuerza la discriminación y violencia estructural de género en contra de las mujeres, niñas y adolescentes.
IV. Conclusiones
La trata de personas, en nuestro país, es un delito que tiene una carga de discriminación de género medular. Así, las cifras más recientes indican que al 2020, el 81% de víctimas registradas correspondía a mujeres entre 12 y 17 años de edad.
El bien jurídico protegido por el delito de trata de personas es la dignidad o prohibición de cosificación de un ser humano. Los delitos de violación sexual, por su parte, protegen el bien jurídico libertad e indemnidad sexual.
Los menores de 14 a 17 años de edad tienen capacidad para consentir tener relaciones sexuales siempre que dicho consentimiento sea válido; es decir, siempre que no haya sido otorgado mediando algún tipo de coacción, violencia, engaño o aprovechamiento (ver medios en el artículo 170CP). Sin embargo, este reconocimiento de la capacidad de consentir no puede ser aplicado análogamente al delito de trata de personas por diversas razones.
En primer lugar, existe una prohibición absoluta de cometer trata de personas en cualquier circunstancia o forma. Esta prohibición tiene carácter constitucional, constituye un derecho humano reconocido nacional e internacionalmente y, además, es una norma de ius cogens que no admite pacto en contrario ni excepción alguna.
En segundo lugar, las víctimas de trata se encuentran en una situación de vulnerabilidad muy particular y de una magnitud intensa que, en ninguna circunstancia permite que puedan brindar un consentimiento libre, si es que tienen menos de 18 años. Así lo establece el Protocolo de Palermo, el cual es un tratado de derechos humanos que tiene también rango constitucional.
Finalmente, un/a operador/a jurisdiccional que aplica análogamente el criterio que permite el consentimiento en menores de 14 a 17 años para casos de trata de personas, no solo estaría desconociendo y vulnerando las normas constitucionales antes indicadas, sino que estaría quebrantando la obligación de garantía en materia de derechos humanos, la cual obliga al Estado a investigar, sancionar y reparar violaciones de derechos.
Bibliografía
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[1] Fundamento 18.
