El bien jurídico, tal y como lo concibe Roxin (1997) se conceptualiza como: “(…) circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado (…)” (p.56) En adición a esto, Schünemann (2019) propone que estos bienes tienen que ser: “esenciales del individuo y de la sociedad (…)” (p. 46). Sin embargo, propone también una limitación para el derecho penal que recae sobre la necesidad de la aplicación del derecho penal: que “todos los demás medios” sean “infructuosos” para la persecución de la conducta reprochable. Este último autor busca acotar, mediante esta valoración, el concepto de Roxin. De la amplitud de bien jurídico podríamos empezar a esbozar el bien jurídico-penal. Y, queda clara la necesidad de esta precisión cuando nos damos cuenta de que Roxin comprende al bien jurídico como una extensión de “las finalidades constitucionales, abierta al cambio social y a los conocimientos científicos.” (Roxin, p. 58) Claro queda que, Roxin piensa al bien jurídico como León (2019) piensa a los derechos fundamentales: “Los derechos fundamentales deben ser comprendidos “como intereses públicos” en el sentido de que – sin ser privados de su referencia o vinculación con sus titulares – su protección y eficacia trasciende el plano individual para convertirse en un asunto público.” Considero que el asunto público al que se refiere León es bastante similar a las circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo en el marco de un sistema global, que vendría a ser el sistema constitucional, dentro de la teoría de Roxin. El bien jurídico de Roxin es pasible de confusión con derecho fundamental de León.
La pregunta que se tendría que hacer el derecho penal recae sobre el bien jurídico-penal; para el cual Schünemann ya adelantó un criterio de determinación.
Dicho criterio de determinación del bien relevante a nivel penal es el “riesgo”, no basta con que se ponga en riesgo a un bien jurídico esta puesta en riesgo tiene que estar acorde a la finalidad propuesta para el derecho penal: La protección de los derechos. En esta línea, Frisch (2004) menciona un criterio negativo de determinación del bien jurídico-penal, que se antepone como una limitación a los derechos que otorgan libertades: “(…) no existe ninguna razón para una limitación de la libertad en tanto la producción de menoscabos de bienes dependan aún del actuar de una persona autorresponsable y de su decisión responsable sobre ello.” (p. 43) Sin embargo, encuentro esto insuficiente, la libertad de acción no parece ser un criterio preciso y el propio autor lo reconoce: “(…) conceptos como estos (…) están abiertos a admitir ulteriores criterios más precisos que decidan sobre la desaprobación de la creación de un peligro” (p. 43).
Schünemann ya esbozaba un criterio preciso, sin embargo, no lo llegó a concretar. Dicho criterio que considero fundamental para la determinación de la creación de un riesgo penalmente desaprobado es el criterio que Montoya (2013) menciona: “(…) la determinación del riesgo permitido viene marcada por una ponderación general, esencialmente previa al derecho penal, de intereses constitucionalmente concurrentes (…)” (p. 130). Es decir que la determinación del riesgo permitido se puede determinar con un examen de ponderación de bienes jurídico-constitucionales. Sin embargo, difícilmente los legisladores penales se hayan puesto en todas las situaciones posibles por lo cual considero que este riesgo no se coincide con el merecimiento de pena sino con una comprensión de la conducta de riesgo prohibida en el caso en concreto.
Sin perjuicio de los apuntes anteriores, los riesgos penalmente relevantes también podrían determinarse bajo el examen de ponderación, o al menos algo similar. Tenemos que recordar que la ponderación busca que la injerencia dentro de los derechos fundamentales sea aquella que, en palabras de Schlink (s.f.), “no grave los derechos fundamentales más de lo necesario y los respete lo máximo posible” (p. 124). Sin embargo, me parece que una traducción de este principio al derecho penal tendría que considerar que la acción que pone en riesgo el bien jurídico sea una que grave intensamente y respete este en la menor medida concebible. De esto se puede deducir que el bien jurídico-penal es aquel que comprende las situaciones más gravosas para el bien jurídico.
Básicamente, estaríamos buscando afectaciones hacia los bienes jurídicos, pero no de cualquier tipo sino las más inaceptables dentro del marco constitucional, para de esta manera definir el concepto de bien jurídico-penal. Y, sucede que tal y como lo describe Jakobs (1997): “(…) el comportamiento evitable, en cuanto a supraconcepto del comportamiento contrario a la norma, no puede ser utilizado dentro de este como concepto diferenciador.” Este autor se refiere con el “comportamiento evitable” a toda conducta que pueda ser evitada con la debida diligencia y, teniendo en cuenta la teoría del riesgo de Beck (1998): toda conducta es una conducta de riesgo y no necesariamente es castigada con el derecho penal. Es justo a eso a lo que se refiere Jakobs: solo es relevante para el derecho penal el “comportamiento contrario a la norma”. Considero que el bien jurídico-penal tendría que estar considerado, no solo hacia la posible antijuridicidad sino también, hacia las posiciones iusfudamentales que compongan el núcleo esencial de algún derecho fundamental, o a conductas tengan una injerencia especialmente lesiva en el bien jurídico, dentro del estado constitucional de derecho.
Bibliografía
Beck, U. (1998). La sociedad del Riesgo. (A. Navarro, Jiménez y Borrás. Trad.). Paidós (Obra original publicada en 1986)
Frisch, W. (2004). LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO: LO FASCINANTE, LO ACERTADO Y LO PROBLEMÁTICO. En Frisch, W. y Robles, R. (Eds.), DESVALORAR E IMPUTAR Sobre la imputación objetiva en Derecho penal (pp. 19-69). Atelier.
Jakobs, G. (1997). Estudios de Derecho Penal. (A. Peñarada, Suárez y Cancio, Trad.). Civitas (Obra original publicada en 1997).
Jakobs, G. (2000). Bases para una Teoría Funcional del Derecho Penal. (A. Cancio, Freijóo, Peñarada, Sancinetti y Suárez). Palestra (Obra original publicada en 2000)
León, J. (2019). The multidimensionality of Fundamental Rights, with a Special Focus on the Theory of Status Activus Processualis. En Minutes of the Fourth Conference of Fundamental Rights (IV Jornadas Intermaericanas de Derechos Fundamentales). (pp. 94 – 106). Cambridge Scholars Publishing.
Montoya, Y. (2013). Aproximaciones a una Funcionalización Constitucional de la Teoría del Delito. Derecho PUCP, (71), 109-139.
Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte General Tomo 1: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. (A, Luzón, Díaz y García y de Vicente, Trad.). Civitas. (Obra original publicada en 1992)
Schünemann, B. (2019). EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO y el irrenunciable nivel de racionalidad de su dogmática. (A. Roso y Peréz-Sauquillo, Trad.) REUS.
Schlink, B. (s.f.). El principio de Proporcionalidad. (A. Pastor, Trad.). (2001)