Relevancia penal sobre actos corruptivos: “Análisis y Posibilidad”

Introducción

Cada vez que tienen lugar sucesos de conmoción nacional de forma casi automática, la sociedad suele recurrir al derecho penal a fin de pretender solucionar todo los problemas que parecieran no terminar, situación que no es de extrañar, ya que si consideramos que el Índice de Percepción de Corrupción, en el año 2017 [1], nos ubicó en el puesto 96 de un total de 180 países otorgándonos una puntuación de IPC de 37 sobre 100 (100 percepción de ausencia de corrupción y 0 percepción de muy corrupto), es claro que tomar medidas al respecto se hace cada vez más urgente. Sin embargo, cuando hacemos referencia a actos de corrupción, únicamente desde nuestra óptica, debemos centrarnos en aquellos que tengan estricta relevancia penal[2], dejando de lado el ámbito de responsabilidad administrativa y política que pudiera devenir en otras circunstancias. En los párrafos siguientes, delimitaremos conceptos y analizaremos las circunstancias donde un acto corruptivo adquiere relevancia penal para finalmente dar un punto de vista sobre la corrupción y la situación actual.

I. Derecho Penal y Corrupción

No cabe duda que la corrupción es por sí misma un fenómeno que corroe las instituciones del Estado y que, en definitiva, siempre afecta a las poblaciones más vulnerables. No obstante, es oportuno entender que no todo tipo de corrupción es relevante para el derecho penal. Véase que la actividad de los lobbys[3], aunque muchas veces criticada, en términos estrictamente penales, no resultan relevantes, más aún si de forma genérica; el Código de Ética de Abogados, en un intento de regulación, los enmarcaría dentro de los “gestores de intereses”[4] cuya labor casi siempre se encuadra dentro del límite entre lo lícito y lo ilícito, labor que por cierto es muchas veces criticada socialmente, pero que, sin lugar a dudas, no tienen mayor incidencia penal cuando son ejercidas dentro del ámbito del derecho. Aunque en nuestro país, ciertamente el lobby como actividad no es criminalizada. Debido a ello, al momento de realizar una imputación, debemos considerar la importancia de los actos y ver si efectivamente, estos pueden subsumirse dentro de algún tipo penal.

Nuestro Código Penal en su Libro Segundo, Sección IV regula los delitos de corrupción de funcionarios, destacan los cohechos, tráfico de influencia y enriquecimiento ilícito. Sin embargo, es necesario precisar que estos ilícitos, en un primer momento, no pueden ser analizados como un delito común cuya conmoción y apreciación de perjuicios es instantánea; sino por el contrario, como uno de lesividad y probanza que no siempre va a ser del todo avistada, y ello, de alguna manera genera una perversa sensación de tolerancia punitiva en cuanto a la percepción de la población en general. Más allá de aquel ejemplo introductorio del curso de delitos contra la administración pública, de aquel policía que recibe una coima para no imponer una papeleta o aquel asistente que recibe beneficio para favorecer a una parte en un proceso judicial, es propio y sabido que la corrupción va mucho más allá de simples actos cotidianos.

Abanto Vásquez[5] realiza una división didáctica citando a OSTENDORF sobre los niveles de corrupción. Primero: corrupción ocasional, entendida como aquella que surge de forma espontánea en los funcionarios o particulares. su lesividad se evidencia por la suma de actos que generan un total de insatisfacción. Segundo: corrupción estructural, la que surge en una institución o colectivo, su consumación no es espontanea, sino que, se encuentra diseñada para estar interrelacionada con otros actos corruptivos y perdurar en el tiempo. Tercero: corrupción institucionalizada o de sistema, en este estadío, la corrupción actúa como criminalidad organizada, su interacción se encuentra en instituciones y en distintos niveles de poder, “corrupción de alto nivel o de cuello blanco”, claramente es la más difícil de combatir y la que ocasiona mayor dañosidad.

Después de la década de los noventa, cuando parecía que ya habíamos tocado fondo, nuestro país en los últimos años, ha sido flagelado por destapes de actos de corrupción, algunos de ellos terminando en sentencias condenatorias, pero en definitiva, hechos que han tenido lugar en las altas esferas del poder económico y administrativo, por eso, es necesario entender y analizar a la corrupción de forma sistémica y prestar particular atención a las características de los agentes delictivos; entenderla como aquel fenómeno, al que el derecho penal por sí solo no puede llegar, ya sea por falencias al momento de las investigaciones o simplemente por deficiencias en los tipos penales. Comprender que existen hechos que favorecen la impunidad de estos delitos, y que son empleados por los delincuentes y sus afines con el único objetivo de librar su responsabilidad, el empleo de técnicas de neutralización, que consiste en la manipulación en la difusión de las denuncias; y la imprevisión y/o deficiencia legal y judicial en la regulación de las instituciones encargadas de investigar y sancionar estas conductas [6], son solo algunos ejemplos.

Ahora bien, cuando hablamos de sancionar a un policía o asistente que ha recibido una coima, pareciera no existir mayores problemas para castigar estos actos como si los tipos penales, muchas veces calzaran de forma oportuna, sin embargo, cuando hacemos referencia a actos de corrupción que han sido cometidos en el marco de la criminalidad organizada, y que actúan en paralelo con malos funcionarios de alto poder y delincuentes económicos, indudablemente, nuestra perspectiva empieza a turbarse; no hace falta ser muy perspicaz para notar que la única posibilidad que se tiene de sancionar estas conductas son la divulgación, del quizá la prueba más efectiva, de grabaciones de audios, videos, y el rol importante que juega la participación civil.

II. No cualquier funcionario

El fundamento ontológico que da sustento a los injustos corruptivos especiales recae sobre el deber de imparcialidad [7] y lealtad que debe tener todo funcionario para con la administración pública, entendiendo que, su correcto funcionamiento es requisito esencial para la convivencia en un Estado de Derecho; de ahí, la importancia de enmarcar y delimitar el ámbito de actuación de los funcionarios públicos, saber cuáles son los límites de su desempeño con los administrados y la relación que tienen frente a los órganos de control institucional.

Es así, por ejemplo, que cometerá el delito de cohecho pasivo aquel funcionario que quebrante sus deberes de imparcialidad para con la administración pública, entendiendo que “el fundamento de la responsabilidad penal para el obligado especial no se basa en el dominio de una situación lesiva para el objeto de bien jurídico, sino en su actitud contraria al deber manifestada por medio de su conducta. La lesión al deber es contemplada en el ámbito de la valoración –abstracta- y no en el nivel del suceso –fáctico- del mundo exterior”[8], entender que, cuando un funcionario se corrompe, está lesionando la objetividad con la que debe actuar la administración porque está quebrantando los deberes especiales que adquirió por la posición y cuota de poder que le otorga el Estado, al representarlo, frente a los demás administrados.

III. Sobre la Administración Pública y la lucha contra la corrupción

Es innegable que la indignación social se acrecienta con las decisiones que suelen tomar los funcionarios respecto a actos que, en un primer momento, parecieran ser de lo más deplorables y cuya condena es casi inevitable y por alguna “razón”, con el transcurrir del tiempo, terminan en absoluciones, sin embargo, bajo ningún supuesto, se puede permitir la vulneración de principios y garantías constitucionales que rigen todo proceso penal y que amparan a los involucrados. Ante ello, debemos tener presente que, con la disyuntiva de luchar contra la corrupción, se pretenda incluir a cualquier persona que por alguna circunstancia se vea involucrada en una investigación o simplemente resulte incómoda a algún sector de la administración.

Así mismo el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto señalando que “la lucha contra la corrupción es un mandato constitucional que se desprende de los artículos 39º y 41º de la Constitución. Admitir la insustentable distinción entre el ámbito legal y constitucional puede servir como excusa para, so pretexto de someterse a la ley, desvincularse de mandatos constitucionales, con la consecuente anarquía del ordenamiento y el descrédito institucional que ello supondría” [9] (Exp. Nº 006-2006-PCC/TC de fecha 28 de marzo de 2007). Indubitablemente, la corrupción no respeta a nada ni a nadie, sin embargo, el Estado no puede actuar de la misma manera, sino por el contrario, debe aplicar el máximo peso de la ley, pero con el respeto de los derechos fundamentales de las partes inmersas en un proceso.

IV. Oportunidad y Posibilidad

A menudo pretendemos encontrar una solución que vaya a terminar con todos nuestros problemas de forma definitiva, y en esa búsqueda, por lo general, terminamos perdiéndonos o desilusionándonos debido a que el esfuerzo invertido no siempre guarda relación con los resultados obtenidos, en el caso de la corrupción, no es distinto. Es sabido que la educación resultará siempre la mejor medida de prevención frente a este fenómeno, ya que si pudiéramos comprender -aunque parezca simple- que si no hubiera corruptores, probablemente no existirían corruptos, eso ahorraría toneladas de normas, pero para ello, hace falta decisión política, que difícilmente la tendremos. No obstante, existe una directriz general que debe ser considerada al momento de estructurar instituciones y regular el ámbito laboral de los funcionarios públicos, hacemos referencia a la ecuación formulada por Robert Klitgaard en 1988 que consiste en la concentración de poder más discrecionalidad menos rendición de cuentas, todo ello, da como resultado corrupción.

En un símil con nuestra realidad, ¿Qué sucedería si un funcionario o institución del Estado contase con estas tres características? ¿Acaso es lo que está sucediendo? Sin ánimo de pretender dar respuestas ni menos aún soluciones al contexto actual, es oportuno señalar groso modo que en nuestro país existen fallas en cuanto a la rendición de cuentas, un funcionario de alto nivel, por lo general, suele concentrar poder, la norma le permite ser discrecional en sus decisiones, y lamentablemente, los órganos que se suponen deberían fiscalizar, muchas veces no cumplen con esta labor por ser dependientes a las instituciones que se presume deben denunciar ante la presencia de indicios de ilícitos.

Si queremos entablar políticas anticorrupción, se debería considerar esta ecuación, aunque simple, con mucho contenido al momento de analizar la problemática actual, el que un funcionario o una institución rinda cuentas ante los órganos fiscalizadores correspondientes y ante la sociedad civil, debe ser materia de política nacional, hay que recordar, que mientras más trasparentes sean los actos funcionales de las instituciones, será menor el ámbito de desempeño que se dará a los corruptos y corruptores para que puedan penetrar a la administración, mientras exista nubosidad en la regulación funcional y falta de fiscalización independiente, difícilmente se podrá obtener resultados esperanzadores de disminución de estos delitos, y nuevamente, estaremos recurriendo al derecho penal para pretender solucionar un fenómeno del cuál no se encuentra en condiciones de hacerlo y aunque pareciera que la solución es remota, tengamos presente lo dicho por Alfonso W. Quiroz “la corrupción parece ser tolerada solamente hasta cierta medida, incluso en los países con instituciones débiles [10]”, es decir, incluso en el Perú.

V. Conclusiones

• No todo acto de corrupción es relevante para el derecho penal, sino únicamente aquellos señalados en el Código Penal y que encuentren fundamento ontológico en el quebrantamiento de los deberes de imparcialidad que deben tener los funcionarios en las relaciones con los administrados a fin de salvaguardar el correcto funcionamiento de la administración pública.
• Debemos diferenciar y ubicar el tipo de corrupción al que hacemos referencia cada vez que analizamos actos de relevancia penal, entendiendo que la corrupción que actúa como criminalidad organizada, resulta ser la más dañina debido a que funciona como institución, y por lo general, tiene lugar en las altas esferas de poder administrativo.
• Aunque la ecuación planteada por Robert Klitgaard ya tenga treinta años, aún mantiene vigencia respecto a los factores que dan como resultado la corrupción, resalta en nuestra realidad, la falta de rendición de cuentas y fiscalización en la labor de los funcionarios.

Fuente de la imagen(*): https://www.publimetro.cl/cl/noticias/2018/07/20/claves-escandalo-corrupcion-en-peru-audios-jueces-politicos.html

Bibliografía

1. ABANTO VASQUEZ, Manuel; Dogmática Penal, Delitos Económicos y Delitos Contra la Administración Pública; GRIJLEY, Lima; 2014.
2. CARO JOHN, José; Manual Teórico Práctico de Teoría del Delito, Lucha Contra la Corrupción Vol. I; Ara Editores; Lima; 2014.
3. HUAMÁN CASTELLARES, Daniel; Los Delitos de Corrupción de Funcionarios en la Jurisprudencia Nacional y en los Acuerdos Plenarios; Lucha Contra la Corrupción Vol. II; Palestra Editores; Lima; 2014.
4. MIR PUIG, Carlos; Comentarios a los Delitos Contra la Administración Pública; Instituto Pacífico; Lima; 2016.
5. PAUCAR CHAPPA, Marcial; Los Favores Políticos y el Lobby o Gestión de Intereses en el Escenario de la Corrupción Política; Ara Editores; Lima; 2014.
6. QUIROZ, Alfonso; Historia de la Corrupción en el Perú; traducción de Flores Espinoza Javier; Instituto de Defensa Legal; Lima; 2013.
7. ROJAS VARGAS, Fidel; Manual Operativo de los Delitos Contra la Administración Pública Cometido por Funcionarios Públicos 2da edición; Nomos y Thesis; Lima; 2017.
8. SOLÍS ESPINOZA, Alejandro; Criminología, Panorama Contemporáneo; Editores B y B; Lima; 2004.
9. https://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2018/02/tabla_sintetica_ipc-2017.pdf

Referencias

  [1] https://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2018/02/tabla_sintetica_ipc-2017.pdf, consultado el 26 de julio de 2018.

  [2] Responsabilidad Política: (…)alcanza a los funcionarios de alto nivel que,  por lo general, están señalados en el artículo 99º de la Constitución Política (…) Responsabilidad Penal: (…) Cuando estas vulneraciones a la Constitución también han supuesto comisión de hechos delictivos que se hallan recogidos en el Código Penal (…) Responsabilidad administrativa: (…) cuando el funcionario o servidor quebranta con su comportamiento alguno de los supuestos del catálogo de infracciones administrativas (…). ROJAS VARGAS, Fidel. Manual Operativo de los Delitos Contra la Administración Pública Cometido por Funcionarios Públicos 2da edición. Nomos y Thesis: Lima. 2017. pág. 48 y ss.    

  [3] “La palabra “lobby” es de raigambre anglosajona, cuyo significado es “vestíbulo” o “salón de espera”. Sobre esa base podemos afirmar que el lobby es un colectivo con intereses comunes que ejecuta acciones canalizadas a mediatizar o influir ante la Administración Pública con el objetivo de promover decisiones favorables a los intereses de ese sector concreto de la sociedad”. PAUCAR CHAPPA, Marcial. Los Favores Políticos y el Lobby o Gestión de Intereses en el Escenario de la Corrupción Política. Ara Editores: Lima. 2014. pág. 29.

  [4] Ejercicio Profesional: Actividad en la que el abogado utiliza sus conocimientos jurídicos con independencia de si es remunerado o no. Incluye desempeñarse como litigante, asesor legal, gerente legal, gestor de intereses, (…). Glosario de términos del Código de Ética del Abogado (resaltado propio).

  [5] ABANTO VASQUEZ, Manue. Dogmática Penal, Delitos Económicos y Delitos Contra la Administración Pública. GRIJLEY: Lima. 2014. pág. 703.

  [6] SOLÍS ESPINOZA, Alejandro. Criminología, Panorama Contemporáneo. Editores B y B: Lima. 2004. pág. 117

  [7] “(…) el principio de imparcialidad de la actuación administrativa, en el sentido de neutralidad y objetividad de la misma, deslindando los intereses públicos de los intereses privados, o, si se quiere, la confianza en la imparcialidad, es decir, el peligro para la imparcialidad”. MIR PUIG, Carlos. Comentarios a los Delitos Contra la Administración Pública. Instituto Pacífico: Lima. 2016. pág. 120.

  [8] CARO JOHN, José. Manual Teórico Práctico de Teoría del Delito, Lucha Contra la Corrupción Vol. I. Ara Editores: Lima. 2014; pág. 188.

  [9] HUAMÁN CASTELLARES, Daniel. Los Delitos de Corrupción de Funcionarios en la Jurisprudencia Nacional y en los Acuerdos Plenarios. Lucha Contra la Corrupción Vol. II. Palestra Editores: Lima. 2014; pág. 31.

  [10] QUIROZ, Alfonso. Historia de la Corrupción en el Perú; traducción de Flores Espinoza Javier. Instituto de Defensa Legal: Lima. 2013. pág. 414.