Juan Manuel Indacochea[1]
“La guerra comercial ahora es una realidad”, aseguró Brian Coulton, economista en jefe de Fitch, quien además afirmó que los aranceles impuestos recientemente por Estados Unidos (EEUU) sobre importaciones procedentes de China, valoradas en US$ 200.000 millones de dólares, tendrán un impacto “significativo” a futuro. China y EEUU intensificaron su guerra comercial, después de que Pekín sumara productos provenientes de EEUU, cuya importación se encuentra valorada en US$ 60.000 millones de dólares, a aquellos gravados con aranceles, en respuesta por los aranceles adicionales impuestos recientemente por el gobierno estadunidense[2].
El conflicto comercial se ha intensificado. Este nuevo aumento arancelario se suma al comunicado de la Organización Mundial del Comercio (OMC) en el sentido de que China solicitó iniciar un procedimiento de celebración de consultas con EEUU –solicitud que se suma a la anteriormente presentada el 4 de abril del presente año[3]–, ante esta organización, en virtud del anterior aumento de aranceles estadounidenses a productos chinos por un valor de US$ 16.000 millones de dólares, la cual acarreó la respuesta del país asiático, consistente en un aumento arancelario impuesto a importaciones procedentes de EEUU por una cantidad similar[4].
El anterior aumento arancelario, que EEUU había impuesto a productos procedentes de China, se sumaron a aquellos que entraron en vigor el pasado 6 de julio, gravando importaciones provenientes del país asiático por un valor de US$ 34.000 millones de dólares[5], ante lo cual China reaccionó colocando aranceles a productos procedentes de EEUU por una cantidad equivalente[6].
Cabe señalar que los aranceles “recíprocos” impuestos por ambos países desde principios de julio tendrían un valor aproximado de US$ 100.000 millones de dólares[7]. Asimismo, es igualmente importante tener en consideración que la guerra comercial entre ambas potencias viene afectando de manera significativa la economía global[8].
Adicionalmente, es preciso tener presente que, en el mes de julio, Trump afirmó que estaba dispuesto a aprobar aranceles al 100% de las importaciones chinas, que tendrían un valor cercano a los US$ 500.000 millones de dólares[9]. No obstante, representantes de ambos Estados vienen celebrando rondas de negociación en un intento por llegar a un entendimiento que ponga fin a esta guerra comercial[10]. Estas conversaciones pretenden encontrar una salida a un conflicto comercial cada vez más grave producto del aumento de aranceles “recíprocos”[11].
Sin embargo, anteriormente, un alto funcionario del gobierno estadounidense restó importancia a las posibilidades de éxito de las referidas conversaciones y recordó que China aún tenía que abordar las quejas de EEUU respecto de la presunta apropiación indebida de derechos de propiedad intelectual y del supuesto otorgamiento de subsidios industriales[12].
El mecanismo de celebración de consultas (artículo XXII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio – GATT), elegido por China, brinda a las partes la oportunidad de discutir sus diferencias y lograr una solución satisfactoria para ambos sin llegar al litigio. Sin embargo, si tras 60 días no se ha logrado ningún acuerdo, China podrá solicitar que lo resuelva un grupo especial (panel de expertos) –algo que EEUU[13] puede bloquear pero solo una vez–, cuyo informe podrá ser revisado posteriormente por el Órgano de Apelación de carácter permanente (artículo 17 del Entendimiento[14]); en el marco del procedimiento de solución de diferencias (artículo XXIII del GATT), el cual concluye con la adopción de una decisión cuasijudicial[15].
A este respecto, es preciso indicar que el Órgano de Solución de Diferencias (OSD o Dispute Settlement Body – DSB) de la OMC puede sancionar el incumplimiento de los tratados por parte de un Estado miembro autorizando a alguno –o algunos– de los otros Estados miembros de suspender el cumplimiento de determinadas obligaciones respecto del Estado infractor (artículo 2.1 del Entendimiento).
El profesor Calduch define “guerra aduanera” de la siguiente manera: “Es la imposición mutua, por los Gobiernos de dos o más países, de sucesivas e importantes medidas aduaneras (arancelarias; administrativas; técnicas; etc.) con objeto de discriminar las importaciones de productos procedentes de ciertos países. Su adopción suele realizarse por motivos políticos aunque suelen justificarse por razones económicas”[16].
En consecuencia, las guerras aduaneras, al consistir en actos discriminatorios, por gravar únicamente las importaciones provenientes de un país en particular, comportan generalmente una contravención al principio de la nación más favorecida (“most-favoured-nation” principle – MFN)[17].
A este respecto, es preciso indicar que mediante el término “retorsión”[18] generalmente se hace referencia a una especie de retaliación conforme al Derecho internacional. El ejemplo, por excelencia, de este tipo de retaliación lo comportan las retorsiones a las cuales se puede recurrir en el sistema de solución de diferencias de la OMC cuando el Estado infractor no cumple con implementar las recomendaciones del grupo especial (panel)[19].
Por tanto, una retorsión constituye una respuesta –o reacción– legítima de un Estado en particular ante un acto que lesione sus intereses[20]. Sin embargo, es preciso distinguir entre una respuesta unilateral de aquellas autorizadas por una organización internacional como la OMC. En efecto, no es correcto equiparar las reacciones unilaterales con aquellas autorizadas por una organización internacional. Por tanto, para fines prácticos, en el presente artículo, distinguiremos entre las reacciones unilaterales, antiguamente denominadas “represalias”[21] y actualmente conocidas como “contramedidas[22], de aquellas autorizadas por el órgano competente de una organización internacional, como es el caso del OSD de la OMC.
Fue recién a partir del asunto –de 1978– sobre el Acuerdo relativo a servicios aéreos de 27 de marzo de 1946 entre Estados Unidos y Francia, conocido como el caso de los “Servicios Aéreos”, que las “represalias” pasaron a denominarse “contramedidas” (debiendo cumplir ciertas condiciones, entre las cuales cabe destacar aquella de la proporcionalidad[23]). Aunque cierto sector de la Doctrina continuó llamando represalias únicamente a aquellas reacciones que involucraran el uso de la fuerza[24].
En 1934, la Resolución del Institut de droit international (IDI), votada en su XXXIX sesión, definió las represalias de la siguiente manera: “Les représailles sont des mesures de contrainte, dérogatoires aux règles ordinaires du droit des gens, prises par un Etat à la suite d´actes illicites commis à son préjudice par un autre Etat et ayant pour but d´imposer à celui-ci, au moyen d´un dommage, le respect du droit”[25].
En consecuencia, la comunidad internacional ya consideraba en la primera mitad del siglo pasado que las “represalias” eran medidas coercitivas tomadas por un Estado como respuesta a actos ilícitos cometidos en su perjuicio con la finalidad de imponer al Estado responsable el respeto del Derecho. Es más, la terminología más usual era la de “represalias legítimas” (“legitimate reprisals”)[26].
En consecuencia, es importante diferenciar entre las medidas punitivas autorizadas por el OSD de la OMC, comúnmente denominadas como medidas de “retorsión”, de aquellas impuestas unilateralmente por un Estado en particular, como respuesta de un acto que contraviene lo acordado en un tratado internacional, anteriormente conocidas como “represalias” y, actualmente, como “contramedidas”, las cuales deben cumplir las condiciones establecidas en el “Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”[27] para que la comunidad internacional pueda reputarlas como medidas –reacciones– legítimas.
Como antecedente –de guerras comerciales y escaladas arancelarias–, resulta oportuno mencionar los aranceles impuestos por EEUU en 1999 a 9 tipos de productos europeos. Tales aranceles, que fueron parte de lo que se denominó como la “banana war”, tenían el objetivo de responder la imposición de restricciones a la importación de plátanos por parte de la Comunidad Económica Europea (CEE)[28].
Asimismo, cabe comentar que, en 2002, se evitó otra guerra aduanera o escalada arancelaria entre EEUU y la Unión Europea (UE) cuando los primeros dispusieron aranceles al acero importado. A raíz de que la prensa anunció que la UE impondría aranceles retaliatorios, EEUU retiró los citados aranceles antes de tiempo[29].
Si bien parece algo lejano, es preciso recordar que EEUU ya pasó por lapsus proteccionistas, como aquel aumento arancelario impuesto en el gobierno del presidente Nixon, durante el cual se impuso una sobretasa del 10% a todas las importaciones, con la finalidad de recaudar fondos para cubrir los gastos de la Guerra de Vietnam[30].
En el caso de “Servicios Aéreos”, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) determinó que EEUU tenía el derecho de “retaliar” –proporcionalmente– ante la vulneración, por parte de Francia, del compromiso contraído en virtud del Acuerdo aéreo de 1946 (Accord aérien o United States-France Air Transport Services Agreement)[31]. Sin embargo, cabe destacar que en aquella oportunidad no se encontraba vigente ninguno de los tratados multilaterales de la OMC[32].
Otro caso, que resulta apropiado citar, es la controversia surgida entre EEUU y Japón en enero de 1964, lo cual debería comportar una lección significativa para China, teniendo en cuenta la similitud en la caída bursátil entre ambas economías[33].
Adicionalmente, es preciso tener en consideración que esta no es la primera controversia comercial sino-estadounidense. En efecto, en las primeras diferencias comerciales entre EEUU y China surgieron a partir de la adhesión de China a la OMC, en una fase –de la evolución de la participación del país asiático en el sistema de solución de diferencias de la OMC– denominada de “aceptación”[34].
Posteriormente, China atravesó la fase de “consolidación” en la OMC (actualmente se encontraría en la fase de “activación” como potencia comercial)[35]. Al respecto, cabe destacar la controversia conocida como China – IPRs (China – Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, 2010), en la cual China logró que se desestimen varias pretensiones estadounidenses. Es preciso tener en cuenta la citada controversia toda vez que EEUU presentó nuevamente, el 23 de marzo del presente año, una solicitud de celebración de consultas ante el OSD de la OMC sobre un asunto similar, relativo a medidas mediante las cuales supuestamente se denegarían derechos básicos de patentes a titulares extranjeros que les permitan impedir que se continúe explotando tecnología importada con posterioridad al término de un contrato de licencia o licensing[36].
Respecto al reclamo relativo al alegado –por EEUU– incumplimiento de los derechos de propiedad intelectual por parte de China, cabe rescatar lo explicado por el profesor Manuel Becerra, en el sentido de que China, a partir de 1978, empezó a modificar su sistema de propiedad intelectual con miras a insertarse en el comercio exterior, por lo que es posible afirmar que a partir de aquel momento comienza el alejamiento del modelo socialista para inclinarse hacia el realismo económico, para así ingresar al comercio internacional, donde no hay más reglas que las que impone el capitalismo[37]. Adicionalmente, es importante tener en consideración que China ha venido reformando su derecho interno en aras de lograr un mayor enforcement en relación con la protección de derechos de propiedad intelectual[38] (véase, la tabla anexa).
A este respecto, cabe comentar que China, a partir de 1978, comenzó a modificar su sistema de propiedad intelectual con miras a insertarse en el comercio exterior, por lo que es posible afirmar que, a partir de aquel momento, comienza el alejamiento del modelo socialista para inclinarse hacia el realismo económico e ingresar al comercio internacional, donde no hay más reglas que las que impone el capitalismo[39]. Además, es importante tener en consideración que China ha venido reformando su derecho interno en aras de lograr un mayor enforcement en relación con la protección de derechos de propiedad intelectual[40].
Por otra parte, es preciso tomar en cuenta que gran parte de las exportaciones de China se realizan mediante Joint Ventures, es decir, por empresas que asocian capitales chinos y extranjero (como por ejemplo aquel proveniente de EEUU)[41]; razón por la cual se haría muy difícil determinar a cabalidad, por ejemplo, la denominada “cuenta financiera”[42] estadounidense como indicador macroeconómico fiable.
Adicionalmente, con respecto a las –primeras– medidas en relación con el aluminio, es preciso tener presente que, durante el gobierno de Obama, se presentó una demanda contra China por supuestamente expandir artificialmente su capacidad en este sector, mediante subsidios y préstamos bancarios con intereses bajos, provocando de esta manera la caída del precio de este metal a nivel mundial. Según los representantes de la administración Obama, los referidos subsidios a ciertos productores de aluminio por parte del gobierno chino, habrían afectado la industria y a los trabajadores estadounidenses, al ocasionar la baja significativa del precio del aluminio primario, lo cual llevó a EEUU a iniciar la acción número 16 contra China ante el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC solo durante el gobierno de Obama, y la número 25 en total (desde el ingreso de China a la OMC)[43].
En efecto, la relación comercial sino-estadunidense había venido siendo erosionada a raíz de múltiples acusaciones mutuas de prácticas desleales supuestamente contrarias a las normas de la OMC; en particular –al igual que en el caso del aluminio–, incompatibles con el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (“Agreement on Subsidies and Countervailing Measures”).
Por otra parte, debe tenerse en consideración que,durante las últimas décadas, muchos países industrializados han pasado de ser economías manufactureras a ser economías de servicios. En efecto, EEUU exportó servicios por un valor equivalente a US$ 242.700 millones de dólares en 2017, en áreas como la banca, los viajes y el turismo. Los servicios representan el 90% de la economía estadunidense (incluyendo, por ejemplo, servicios financieros, comunicaciones, cobros por derechos de propiedad intelectual, entre otros). China, por el contrario, exporta más productos manufacturados que servicios. Por consiguiente, la obsesión del actual presidente estadounidense con los déficits comerciales no siempre es popular, siendo calificada por ciertos críticos como proteccionismo[44]. En términos macroeconómicos, se estarían obviando, en la evaluación de la cuenta corriente estadounidense, la balanza de servicios, así como la balanza de rentas y la de transferencias, al tomar en consideración únicamente la balanza comercial o de bienes.
Adicionalmente, el actual gobierno estadounidense estaría ignorando la cantidad de servicios que EEUU exportó en 2017, los cuales sumaron el nada desdeñable monto de US$ 242.700 millones de dólares. Al no tomar en cuenta este hecho, se ignora el verdadero motor de la economía estadunidense. Asimismo, es importante tener en cuenta que en el 2017 las importaciones de acero provenientes de China representaron tan solo el 2% de los 34 millones de toneladas de acero que EEUU importó (i.e., el 3% del valor total)[45].
Si bien el GATT[46] consagra el principio de admitir barreras al comercio sólo en forma de aranceles aduaneros –o exacciones de efecto equivalente– (máxima “Tariffs only”)[47], éstas no serían admisibles en caso vulnerasen el principio de “Nación más favorecida” (“Most favored nation” principle), contenido en el GATT (artículo I.1 del GATT), el cual impide a los países miembros de la OMC comercializar en diferentes términos (i.e., colocar mayores aranceles que a otros socios comerciales), a menos que tengan un acuerdo –tratado– comercial formal que lo permita[48].
En conclusión, en caso EEUU haya establecido aranceles mayores a aquellos impuestos a otros países –sin mediar instrumento internacional alguno (e.g., TLCs o FTAs, por su acrónimo en inglés), sería responsable de actos enemigos en el marco del Derecho internacional económico, lo cual deberá ser determinado por el OSD de la OMC. De igual manera, cualquier reacción unilateral deberá ser autorizada por este órgano, a fin de ser consideradas como medidas legítimas de “retorsión”. De lo contrario, podrían ser consideradas como retaliaciones unilaterales, las cuales deberán ser calificadas a posteriori, bien sea como medidas contrarias al Derecho internacional, o bien como “contramedidas” (anteriormente denominadas como “represalias”).
ANEXO
Solicitudes de celebración de consultas realizadas ante el OSD de la OMC, que involucran a EEUU, en lo que va del 2018:
*Tabla preparada por la Dra. Mila Calumani como parte de su presentación realizada el 28 de septiembre del presente año en el marco del IV Seminario RELAREDI de Derecho Internacional, llevado a cabo Ciudad de Córdoba, Argentina.
Fuente de la imagen (*): https://cnnespanol.cnn.com/2018/03/22/china-anuncia-aranceles-de-3-000-millones-de-dolares-a-importaciones-de-ee-uu/
Referencias
[1] Abogado titulado por la PUCP. Máster en Derecho Internacional por la Universidad de París Nanterre. Máster en Derecho de la Propiedad Intelectual por el CEIPI de la Universidad de Estrasburgo. Ex Consultor de la Magistratura del Estado Plurinacional de Bolivia en el Tribunal Andino. Colaborador eventual de la Magistratura de la República del Perú en el Tribunal Andino.
[2] GESTION, “Fitch reduce su pronóstico para el crecimiento global de 2019 por guerra comercial”, 21 de septiembre de 2018. Disponible en web: https://gestion.pe/amp/economia/fitch-reduce-pronostico-crecimiento-global-2019-guerra-comercial-nndc-245006. Véase también, CNN, “China retaliates after new US tariffs”, 24 de septiembre de 2018. Disponible en web: https://edition.cnn.com/videos/cnnmoney/2018/09/24/trump-us-china-trade-war-retaliation-intv-nr-vpx.cnn. Véase además, CNBC, “One of the biggest US trade wars of the past had a tragic consequence — here’s what happened”, 4 de abril de 2018. Disponible en web: https://www.cnbc.com/2018/04/04/one-of-the-biggest-us-trade-wars-of-the-past-had-a-tragic-consequence–heres-what-happened.html.
[3] CNBC, “China files trade complaint against US over steel tariffs”, 10 de abril de 2018. Disponible en web: https://www.cnbc.com/2018/04/10/china-files-trade-complaint-against-us-over-steel-tariffs.html. Véase también, USA TODAY, “China files trade complaint against U.S. over steel tariffs”, 10 de abril de 2018. Disponible en web: https://www.usatoday.com/story/money/business/2018/04/10/china-files-trade-complaint-against-u-s-over-steel-tariffs/501926002/.
[4] China manifiesta que los aranceles adicionales serían “inconsistentes” con las disposiciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1994 por cuanto se aplican únicamente a productos chinos y superan las tasas “consolidadas” a las que EEUU se habría comprometido en virtud de las normas de la OMC. Cf. EXPANSIÓN, “China denuncia a EEUU ante la OMC por los nuevos aranceles”, 27 de agosto de 2018. Disponible en web: http://www.expansion.com/economia/2018/08/27/5b841e9422601d79448b4591.html.
[5] Véase, por ejemplo, BUSINESS INSIDER, “Trump just slapped tariffs on $34 billion worth of Chinese goods — here’s the full list of products that will get hit”, 6 de julio de 2018. Disponible en web: https://www.businessinsider.com/trump-china-tariff-full-list-of-goods-products-2018-6.
[6] Ibidem.
[7] REUTERS, “China files complaint to WTO against U.S. tariffs”, 23 de agosto de 2018. Disponible en web: https://www.reuters.com/article/us-usa-trade-china-wto/china-files-complaint-to-wto-against-u-s-tariffs-idUSKCN1L81MT.
[8] Véase, por ejemplo, GESTION, Op. Cit. Véase también, INDEPENDENT, “What will the impact of ‘the largest trade war in economic history” be?”, 6 de julio de 2018. Disponible en web: https://www.independent.co.uk/news/business/analysis-and-features/trade-war-explained-tariffs-donald-trump-us-china-imports-exports-a8434626.html: “The Bank of England has done some simulations and estimated that a full-blown global trade war could end up hitting global GDP by 2.5 per cent over three years, with the UK economy suffering a 2 per cent hit.”
[9] EUROPA PRESS, “China lleva a Estados Unidos ante la OMC por los aranceles a sus exportaciones”, 27 de agosto de 2018. Disponible en web: http://www.europapress.es/economia/noticia-china-lleva-estados-unidos-omc-aranceles-exportaciones-20180827193255.html.
[10] Véase, por ejemplo, FINANCIAL TIMES, “Beijing summons top Wall Street bankers for tariff talks”, 9 de septiembre de 2018. Disponible en web: https://www.ft.com/content/c0034cba-b2ca-11e8-99ca-68cf89602132. Véase también, CNBC, “White House: US has had high-level trade talks with China”, 3 de agosto de 2018. Disponible en web: https://www.cnbc.com/video/2018/08/03/white-house-us-talks-china-trade-trade-war-china-trump-tariffs-talks.html.
[11] Véase, porejemplo, CNBC, “No breakthrough in US-China trade talks as new tariffs kick in”, 23 de agosto de 2018. Disponible en web: https://www.cnbc.com/2018/08/24/no-breakthrough-in-us-china-trade-talks-as-new-tariffs-kick-in.html. Véase también, REUTERS, “U.S.-China trade talks end with no breakthrough as tariffs kick in”, 22 de agosto de 2018. Disponible en web: https://www.reuters.com/article/us-usa-trade-china/u-s-china-talks-on-trade-war-resume-as-new-tariffs-kick-in-idUSKCN1L809K.
[12] Ibidem.
[13] A este respecto, cabe comentar que el OSD de la OMC ha recibido en lo que va del presente año 37 solicitudes de celebración de consultas –cuando generalmente recibía un promedio de 17–, de las cuales 18 se encuentran relacionadas a las disputas comerciales de EEUU. Principalmente, a causa de los aranceles impuestos al acero en virtud de la Sección 301 de la Ley de Comercio –exterior– de 1974 (Section 301 of the Trade Act of 1974). Véase, por ejemplo, TASS, “Russia files lawsuit with WTO against US duties on steel and aluminium”, 29 de junio de 2018. Disponible en web: http://tass.com/economy/1011442. Véase tambiém, CNBC, “UPDATE 1-Turkey initiates WTO dispute complaint over additional U.S. tariffs”, 20 de agosto de 2018. Disponible en web: https://www.cnbc.com/2018/08/20/reuters-america-update-1-turkey-initiates-wto-dispute-complaint-over-additional-u-s-tariffs.html. Véase además, la tabla anexada al final del presente artículo.
[14] Entendimiento relativo a las Normas y los Procedimiento por los que se rige la Solución de Diferencias (“Understanding Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes”).
[15] El Entendimiento relativo a las Normas y los Procedimiento por los que se rige el mecanismo de Solución de Diferencias de la OMC, acordado en la Ronda de Uruguay supuso una reforma fundamental al sistema de solución de diferencias inicialmente previsto por el GATT, al pasar de tener como objetivo lograr el acuerdo entre las partes a adoptar una decisión cuasijudicial. En ese sentido, HERDEGEN, Matthias, «Derecho Económico Internacional», traducción de la 9° ed. por Katia Fach Gómez et al. (Editorial San Marcos – Universidad del Rosario – Konrad Adenauer Stiftung: Lima, 2012), p. 239.
[16] CALDUCH CERVERA, Rafael, “”Curso de Comercio Internacional”, Universidad Complutense de Madrid, p. 28. Disponible en web: https://www.ucm.es/data/cont/media/www/pag-55163/4comerint.pdf.
[17] El principio de la nación más favorecida se encuentra recogido en el primer artículo del GATT de 1994, en el artículo 2 del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS o General Agreement on Trade in Services – GATS) y en el artículo 4 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC o Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights – TRIPS).
[18] Sin embargo, entendido en sentido extenso, según el Glosario de Términos de Comercio Exterior de la Municipalidad de General Pueyrredon: “Hay retorsión cuando un Estado aplica a otro Estado la misma restricción o prohibición que éste, en uso de un derecho, ha aplicado en detrimento de los intereses de aquél”. Disponible en web: http://www.mardelplata.gob.ar/documentos/exportar/glosario.pdf32.
[19] Por ejemplo, Panamá promulgó, en 2016, un decreto denominado “ley de Retorsión”, como consecuencia de la negativa de Colombia a cumplir las indicaciones del grupo especial (panel de expertos de la OMC) por una diferencia –entre ambos Estados– relativa a la imposición –por parte de Colombia– de un arancel mixto al calzado, prendas de vestir y textiles procedentes de Panamá, bajo el argumento de impedir el ingreso de productos de contrabando. Así, luego de tres años de composición de la diferencia y tres fallos no acatados por Colombia, Panamá adoptó medidas de retorsión. En efecto, Panamá, a través del Consejo de Gabinete, decretó aumentar los aranceles en un 30% a la importación de flores, prendas de vestir, carbón mineral y cemento sin pulverizar. Cf. PORTAFOLIO, “Se intensifica diferencia comercial con Panamá: ese país aplicará ‘ley de retorsión’ a Colombia”, http://www.portafolio.co/negocios/panama-aplicara-ley-de-retorsion-a-colombia-499299; Sindicato de Industriales de Panamá, “Medidas de retorsión”, https://industriales.org/punto-de-vista/medidas-de-retorsion. Es importante precisar que Panamá incluso cuenta con la Ley n° 48 de 26 de octubre de 2016, publicada en Gaceta Oficial n° 28147-B, que derogó la Ley n° 58 de 2002, que establece medidas de retorsión en caso de restricciones discriminatorias extranjeras contra la República de Panamá.
Otro ejemplo, probablemente más familiar, lo constituye el procedimiento seguido en la OMC contra la República Argentina, por parte de 43 países miembros de la OMC, debido a las restricciones a las importaciones que impuso el gobierno kirchnerista. El OSD entregó un informe confidencial a los países denunciantes y a Argentina, habilitando a los países perjudicados a fijar una “cláusula de retaliación”, o medidas espejo, contra la República Argentina.
[20] Una “retorsión”, es la reacción de un Estado, legal desde la perspectiva del derecho internacional, que se usa como respuesta a un hecho enemigo, contrario a los usos internacionales, realizado por otro Estado. El hecho al cual se responde mediante “retorsión” no es un hecho ilícito que vulnere principios del derecho internacional o las cláusulas de un tratado, sino un hecho enemigo, como por ejemplo medidas legislativas, administrativas o judiciales no amistosas para con otro Estado o sus nacionales (e.g., el aumento de aranceles a productos importados de un determinado país, la prohibición de entrada u otorgamiento de visas a sus nacionales, la expulsión masiva sus ciudadanos, etc.). TROCAN, Laura Magdalena, “Sanctions in Public International Law”, https://www.law.muni.cz/sborniky/dny_prava_2009/files/prispevky/mezin_soud/Trocan_Laura_Magdalena.pdfp. 6, pie de página 20.
[21] En 1934, la Resolución del Institut de droit international (IDI), votada en su XXXIX sesión, definió las “represalias” de la siguiente manera: “Les représailles sont des mesures de contrainte, dérogatoires aux règles ordinaires du droit des gens, prises par un État à la suite d´actes illicites commis à son préjudice par un autre État et ayant pour but d´imposer à celui-ci, au moyen d´un dommage, le respect du droit”. (“Las represalias son medidas de coerción, derogatorias de las reglas ordinarias del derecho de gentes, tomadas por un Estado como consecuencia de actos ilícitos cometidos en su perjuicio por otro Estado y que tienen por objetivo imponerle, por medio de un perjuicio, el respeto del derecho”).
[22] La comunidad internacional ya consideraba, en la primera mitad del siglo pasado, que las “represalias” eran medidas coercitivas tomadas por un Estado como respuesta a actos ilícitos cometidos en su perjuicio con la finalidad de imponer al Estado responsable el respeto del derecho. Es más, la terminología más usual era aquella de “represalias legítimas” (“legitimate reprisals”). Cf. “Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries”, en Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, Segunda Parte (ILC, 2001), Comentario 3 al Artículo 22, p. 46.
[23] Artículo 51 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (i.e., Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos – AG/56/83)
[24] En ese sentido, BARBOZA, Julio, “Contramedidas en la reciente Codificación de la Responsabilidad de los Estados: Fronteras con la Legítima Defensa y el Estado de Necesidad”, en Anuario Argentino de Derecho Internacional XII (Asociación Argentina de Derecho Internacional: Córdoba – Argentina, 2003), pp. 15-47, especialmente p. 17. Disponible en web: http://www.aadi.org.ar/admin/imagenesBD/productos/ANUARIO_2003.pdf.
[25] “Las represalias son medidas de coerción, derogatorias de las reglas ordinarias del derecho de gentes, tomadas por un Estado como consecuencia de actos ilícitos cometidos en su perjuicio por otro Estado y que tienen por objetivo imponerle, por medio de un perjuicio, el respeto del derecho”.
[26] “Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries”, en Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, Segunda Parte (ILC, 2001), Comentario 3 al Artículo 22, 46.
[27] INTERNATIONAL LAW COMMISSION, “Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries”, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, 2ª parte. Disponible en web: http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdfhttp://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf.
[28] Véase, por ejemplo, BBC, “Banana war ends after 20 years”, 8 de noviembre de 2012. Disponible en web: https://www.bbc.com/news/business-20263308.
[29] THE WALL STREET JOURNAL, “EU to Target GOP’s Swing States In Payback for Bush Steel Tariffs”, 22 de marzo de 2002. Disponible en web: https://www.wsj.com/articles/SB101674938851653120.
[30] ORTIZ WADGYMAR, A. “México en ruinas: El impacto del libre comercio” (Instituto de Investigaciones Económicas, Ciudad de México, 2010).
[31] “82. D’un point de vue doctrinal, on devrait introduire ici des distinctions diverses et user d’un vocabulaire diversifié suivant différents critères et notamment suivant que l’objet des contre-mesures porte sur l’obligation différente, et aussi suivant que les obligations en cause son toutes relatives à une seule et même convention ou que ce n’est pas le cas. Le Tribunal ne pense pas qu’il soit nécessaire pour les besoins de la cause d’approfondir ces distinctions. En effet, dans le cas actuel, aussi bien le violation alléguée que la contre-mesure a comme objet direct des opérations de services aériens prévus dans l’Accord et l’Échange de notes du 5 avril 1960.” Affaire concernant l’Accord relatif aux services aériens du 27 mars 1946 entre les États-Unis d’Amérique et la France, R.S.A., vol. XVIII, pp. 83-86, § 81-99. Véase, por ejemplo, FISLER DAMROSCH, Lori, “Retaliation or Arbitration–Or Both? The 1978 United States-France Aviation Dispute”, en The American Journal of International Law, Vol. 74, nº 4, octubre de 1980, pp. 785-807
[32] Al respecto, resulta fundamental apuntar que el GATT es el instrumento más importante de los acuerdos multilaterales vinculantes para todos los Estados miembros de la OMC –a diferencia de los acuerdos plurilaterales– en virtud del artículo II.2 del Acuerdo OMC, que solo pueden ser ratificados bajo el “single undertaking approach”.
[33] VALUE WALK, “China: Lessons From Japan 50 Years Go”, 8 de julio de 2015. Disponible en web: https://www.valuewalk.com/2015/07/china-japan-1965/.
[34] En su fase de “aceptación” (mediados de 2003 a 2005), China afrontó 2 controversias contra EEUU. Véase, al respecto, China–Measures Affecting the Export of Coke; así como la controversia surgida a raíz de la imposición de aranceles al acero, BUSINESS INSIDER, “Here’s what happened tha last time the US was reckless enough to try a steel tariff”, 7 de julio de 2017. Disponible en web: https://www.businessinsider.com/bush-steel-tariff-impact-2017-7. Véase también, THE CONVERSATION, “George W. Bush tried steel tariffs. It didn’t work”. Disponible en web: http://theconversation.com/george-w-bush-tried-steel-tariffs-it-didnt-work-92904. Véase, acerca de las anteriores diferencias sino-estadunidenses, CASTEL-FODOR, Kennan J. “Providing a Release Valve: The U.S.-China Experience with the WTO Dispute Settlement System”, en Case Western Reserve Law Review, Vol. 64, 201 (2013). Disponible en web: https://scholarlycommons.law.case.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1179&context=caselrev.
[35] Véase, al respecto, MERCURIO, Bryan, “China’s Evolving Role in WTO Dispute Settlement: Acceptance, Consolidation and Activation” noviembre de 2012, pp. 91-92. Disponible en web: https://www.researchgate.net/publication/256012561/download: “Through three distinct phases, the article describes how China has transitioned from a timid new Member lacking the confidence and understanding to fully utilise the dispute settlement system to become on the most prolific users of the system – in short, China now fully embraces the ‘aggressive legalism’ model of using the multilateral dispute settlement process as a ‘shield’ and a ‘sword’ to defend and promote its trade interests.9 In this regard, China’s path towards aggressive legalism is similar to the experience of both Japan and Korea.”
[36] REUTERS, “U.S. accuses China of stealing patents in WTO complaint”, 23 de marzo de 2018. Disponible en web: https://www.reuters.com/article/us-usa-china-trade-wto/u-s-accuses-china-of-stealing-patents-in-wto-complaint-idUSKBN1GZ1BV. Véase también, THE WHITE HOUSE, “Statement on Steps to Protect Domestic Technology and Intellectual Property from China’s Discriminatory and Burdensome Trade Practices”, 29 de mayo de 2018. Disponible en web: https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/statement-steps-protect-domestic-technology-intellectual-property-chinas-discriminatory-burdensome-trade-practices/.
[37] En ese sentido, BECERRA RAMÍREZ, Manuel, “China, una estrategia sobre propiedad intelectual”, en: Los retos de la industria farmacéutica en el siglo XXI: Una visión sobre su régimen de propiedad intelectual, Arturo Oropeza García y Víctor Manuel Guízar López (coordinadores), Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Ciudad de México, 2012, p. 102. Véase también, WECHSLER, Andrea, «China’s WTO Accession Revisited: Achievements and Challenges in Chinese Intellectual Property Law Reform», Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law Research Paper N° 11-03.
[38] Véase, sobre las reformas implementadas en China a efectos de conformar su ordenamiento con las reglas del Acuerdo sobre los ADPIC y lograr una mayor protección de los derechos de Propiedad Intelectual e Industrial, WECHSLER, Andrea, «China’s Accession Revisited: Achievements and Challenges in Chinese Intellectual Property Law Reform», Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law Research Paper n° 11-03, pp. 31 y ss. (3.3 Enforcement). Véase, sobre las medidas implementadas con ocasión de la Tercera Ley de Marcas china a efectos de lograr un mayor enforcement de los derechos de marcas, HUI, Huang, “Introducción a la Tercera Modificación de la Ley de Marcas de China” (artículo traducido por el autor de esta columna), en Ius Inter Gentes n° 10, año 10, Lima, junio de 2014, pp. 131-137.
[39] En ese sentido, BECERRA RAMÍREZ, Manuel, Op. Cit., p. 102. Véase también, WECHSLER, Andrea, «China’s WTO Accession Revisited: Achievements and Challenges in Chinese Intellectual Property Law Reform», Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law Research Paper n° 11-03. Véase, sobre las medidas implementadas con ocasión de la Tercera Ley de Marcas china a efectos de lograr un mayor enforcement de los derechos de marcas, HUI, Huang, “Introducción a la Tercera Modificación de la Ley de Marcas de China” (artículo traducido por el autor de esta columna), en Ius Inter Gentes n° 10, año 10, Lima, junio de 2014, pp. 131-137.
[40] Véase, sobre las reformas implementadas en China a efectos de conformar su ordenamiento con las reglas del Acuerdo sobre los ADPIC y lograr una mayor protección de los derechos de Propiedad Intelectual e Industrial, WECHSLER, Andrea, «China’s Accession Revisited: Achievements and Challenges in Chinese Intellectual Property Law Reform», Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law Research Paper n° 11-03, pp. 31 y ss. (3.3 Enforcement).
[41] Véase, por ejemplo, BRUIJN, Erick y Xianfeng JIA, “Joint Ventures in China Face New Rules of the Game”, 10 de mayo de 2018, en Tand Online. Disponible en web: https://www.tandfonline.com/doi/abs/10.1080/08956308.2018.1436343?journalCode=urtm20. Véase también, HARRIS, Dan, “China Joint Ventures: The 101”, en China Law Blog, 24 de mayo de 2017. Disponible en web: https://www.chinalawblog.com/2017/05/china-joint-ventures-the-101.html.
[42] Variación de activos y pasivos financieros entre las transacciones efectuadas entre los residentes de un país determinado y el resto del mundo.
[43] Office of the United States Trade Representative (Executive Office of the President), “Obama Administration Files WTO Complaint on China’s Subsidies to Aluminum Producers”, enero de 2017. Disponible en web: https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2017/january/Obama-Administration-Files-WTO-Complaint-China-Aluminum.
[44] BBC, “Trade wars, Trump tariffs and protectionism explained”, 26 de julio de 2018. Disponible en web: https://www.bbc.com/news/world-43512098. Véase también, BBC, “US trade: Is Trump right about the deficit?”, 10 de marzo de 2018. Disponible en web: https://www.bbc.com/news/world-43336599.
[45] Cf. EL PAÍS, “Acero y aluminio no parecen ser tan importantes”, 19 de marzo de 2018. Disponible en web: https://www.elpais.com.uy/economia-y-mercado/acero-aluminio-parecen-importantes.html.
[46] El GATT es el más importante de los acuerdos multilaterales vinculantes para todos los Estados miembros de la OMC –a diferencia de los acuerdos plurilaterales– en virtud del artículo II.2 del Acuerdo OMC, que solo pueden ser ratificados bajo el “single undertaking approach”.
[47] HERDEGEN, Matthias, “Derecho Económico Internacional”, Op. Cit., pp. 199-200. A este respecto, es preciso señalar que tanto el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (Agreement on Sanitary and Phyto-Sanitary Measures, SPS Agreement) como el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (Agreement on Technical Barriers to Trade, TBT Agreement) contienen normas más detalladas sobre barreras comerciales admisibles.
[48] Cf. artículo XXIV:5 del GATT.
